一．防卫权的由来
制度经历了漫长而曲折的演变过程，大概可以追溯到远古时代，人从动物进化而来，动物的防御或者反击的本能，在由之进化而来的人类身上得到自然的延续，但人类和动物的本能最大的差异是：动物的本能不受任何理性的约束，人的防卫本能受大脑的控制和支配。所以法国让•雅克•卢梭曾说："在我看来，任何动物无非是一部精巧的机器，自然给这部机器一些感官，使它活动起来，并在某种程度上对于一切企图毁灭它或干扰它的东西实行自卫。在人体这部机器上，我恰恰看到同样的东西，但有这样一个差别：禽兽根据本能决定取舍，而人则通过自由行为决定取舍。因此，禽兽虽在于对他有利的时候，也不会违背给它的规则，而人则往往虽对自己有害也会违背这种规则"[①]这段话精辟概括了人与动物的防卫本能的区别。
“可见，人类的防卫本能不再是自发的，而逐渐具有了社会的属性。它不仅受人类理性的支配，还要受到法律的制约。当个人对外来的侵害进行抵御或反击的行为对社会有利时，立法者就赋予这种行为合法的性质，法律就承认这种权利，并保护这种权利；当立法者认为外来侵害进行抵御或反击的行为可能危害社会，法律就剥夺人们的防卫权利，要求人们只能忍受侵害。可见，防卫权由个人的防卫本能发展为整个社会意识所认可的权利，防卫行为由私人报复行为发展为合乎社会利益的法律行为，这种演变不能不说是一种质的飞跃”[②]
从防卫权的演变的历史中可以发现，正当防卫制度的萌芽、产生、发展与人类社会法制的历史进程是一致的。
二．正当防卫的概念
根据刑法第二十条第一款的规定：“为了使国家、公共利益、本人、或者他人的人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”刑法关于正当防卫的这一法定概念确切、具体地揭示了正当防卫的内容。
正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益，处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一核心内容。正当防卫的客观特征是，在合法权益正在受到不法侵害的时候，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，保护合法权益。正当防卫的主观特征是，在认识到不法侵害正在进行的情况下，意图保护合法权益免受不法侵害。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，（我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。）但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。刑法规定正当防卫制度具有重要意义，正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且体现了对合法权益的保护精神；不仅有利于制止不法侵害而且有利于预防不法侵害；不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害作斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养良好的社会主义道德风尚。
三．正当防卫的构成条件
正当防卫是法律赋予公民的权利，也是公民道德上的义务。但权利的行使也必须符合一定的条件，否则就会造成新的不法侵害。根据刑法第20条关于正当防卫概念的规定，正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一。现分述如下：
（一）存在现实的不法侵害
正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提。因此，现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。
所谓“侵害，顾名思义，就是对某种权益的侵袭和损害，或者说是对某种权利的攻击。”[③]
那么不法侵害即是违法的侵害，包括犯罪行为与其他违法行为。因为犯罪行为与其他违法行为都是侵犯合法权益的行为，而合法权益都是受法律保护的，没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫；公民在面临其他违法行为时，事实上也可能需要进行正当防卫；有些行为是犯罪行为还是其他违法行为在事先往往难以区分，如果将不法侵害限定为犯罪行为，则不利于公民行使正当防卫权；刑法使用“不法”一词，而没有使用“犯罪”一词，表明对其他违法行为可以进行正当防卫。但是，也并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫，只是对那些具有攻击性、暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才宜进行正当防卫。例如：两个人在公共汽车站上等车，因为人多，某甲不小心踩了某乙一脚，某乙就骂某甲不长眼睛。于是，某甲就向某乙回踢一脚，对这种情况，是不是把某甲的行为看成是对某乙的骂人行为的正当防卫呢？本人认为某乙的骂人只是属于不道德行为，并不具有攻击性、暴力性、破坏性、紧迫性的特点，自然不能对其进行正当防卫。
不法侵害应是自然人实施的不法侵害。“不法侵害必须是人的行为，而且只限于自然人的行为。”[④]在野生动物侵害合法权益时，理当进行反击但不存在正当防卫的问题；在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，事实上属于通过对不法侵害人的财产造成损害的方法进行的正当防卫。那么，对于无责任能力人的不法侵害是否可以进行正当防卫呢？我认为，例如精神病患者缺乏责任能力，只能作为不负刑事责任的理由，而不能作为对他不能实施正当防卫的理由。但是，“对于一般的不法侵害人实行正当防卫，出于必要即可，在明知侵害人是无责任能力行为人只有出于不得已才能实行正当防卫。”[⑤]
不法侵害必须是现实存在的，如果并不存在不法侵害，因而进行所谓的防卫的，属于假想防卫。“假想防卫属于刑法中的认识错误，具体说，是行为人在事实上的认识错误，是行为人对自己的行为的实际性质发生错误认识而产生的行为性质的错误。”[⑥]假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法上规定为过失犯罪的，就按照过失犯罪处理；如果行为人主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的行为（如以暴力妨碍国家机关工作人员依法公务）则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。
（二）不法侵害正在进行
“正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一，它要解决的是在什么时候可以进行正当防卫的问题。”[⑦]正当防卫是为了制止不法侵害而采取的还击行为，不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并且尚未结束。
关于不法侵害开始的时间，在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始，但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。但应注意的是，有些犯罪的预备行为，相对于其他犯罪行为而言属于已经着手的实行行为，在这种情况下应认为不法侵害已经开始。例如，为了杀人或者抢劫而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅行为进行正当防卫。
关于不法侵害的结束时间，从实质上而言是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁合法权益，具体表现为以下几种情况：不法侵害人已被制服；不法侵害人已经丧失侵害能力；不法侵害人已经自动中止了不法侵害；不法侵害人已经逃离现场；不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。应当指出的是，在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实施正当防卫。例如，抢劫犯使用暴力劫得财物，虽已既遂，但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，应当认为是正当防卫。
在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓的“防卫”的，成为防卫不适时。防卫不适时有两种情况：一是事前加害或者事前防卫，二是事后加害或者事后防卫。防卫不适时构成犯罪的，应当负刑事责任。
（三）具有防卫意识
正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防卫意识的行为，才可能成立正当防卫。“所谓防卫意识是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态”[⑧]
防卫意识包括防卫认识与防卫意志两方面。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。
防卫挑拨、互相斗殴、偶然防卫等不具有防卫意识的行为，不属于正当防卫。防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成损害的行为。这种行为不具有防卫意识，是滥用正当防卫的行为，因而是故意犯罪。相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴的双方都具有不法侵害他人的意图，而没有防卫意识，故不属于正当防卫，符合犯罪构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等。但是，在斗殴过程中或者结束时，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫。例如，在相互斗殴中，一方求饶或者逃走，另一方继续侵害的，前者可以出于防卫意识进行正当防卫。偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他条件。如甲故意用枪射击乙时，乙刚好在持枪瞄准丙实行故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。对此，也不能认定甲的行为属于正当防卫。
（四）必须针对不法侵害人本人进行防卫。
在具备正当防卫的前提条件，也具有防卫意识时，只能针对不法侵害人本人进行防卫。这是正当防卫的本质决定的。正当防卫是制止不法侵害、保护合法权利的行为，不法侵害是由不法侵害人直接实施的，针对不法侵害人进行防卫，使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为，才可能制止不法侵害、保护合法权益。即使在共同违法犯罪的情况下，也只能对正在进行的不法侵害的人进行防卫，不能针对没有正在进行不法侵害的人进行防卫。
一般来说，针对不法侵害人进行防卫包括两种情况：一是针对不法侵害人的人身进行防卫，如束缚不法侵害人的身体、造成不法侵害人伤亡，二是针对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时，如果能够通过毁损其财产达到制止不法侵害、保护合法权益的目的，则可以通过损毁其财产进行正当防卫。
对于针对第三者进行所谓防卫，应视不同情况处理。如果故意针对第三者进行所谓防卫，就应作为故意犯罪处理；如果误认为第三者是不法侵害人进行所谓防卫的，则以假想防卫来处理。
（五）没有明显超过必要限度造成重大损害
防卫行为必须没有明显超过毕业限度造成重大损害，否则便是防卫过当。其中的“必要限度”，应以制止不法侵害、保护合法权益所必须为标准。至于是否“必须”，则应通过全面分析案情来判断。一方面要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱，在现场所处的客观环境与形势。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，不能要求防卫人在现场选择比较缓和的力度。问题在于如何使用防卫工具即打击部位及力度。对此，应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况下应否、能否控制防卫强度。另一方面，还要权衡防卫行为所保护的合法权益的性质与防卫行为所造成的损害后果，即所保护的合法权益与所损害的利益之间，不能悬殊过大，不能为了保护微小权利而造成不法侵害者重伤或者死亡。“为了保护微不足道的财产利益而伤害人命，即使是对紧急的不正当行为进行防卫，那也是超出了正当的程度。”[⑨]
需要注意的是，并非凡是超过必要限度的，都是防卫过当，只有“明显”超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。首先，轻微超过必要限度的不成立防卫过当，只有造成重大损害的，才可能属于防卫过当。其次，造成一般的损害事实不成立防卫过当，只有造成重大损害的，才可能属于防卫过当。最后，上述正当防卫的必要限度不适用于对严重危急人身安全的暴力犯罪所进行的防卫（特殊防卫权）。
四、防卫过当及其刑事责任
防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当。防卫过当不是独立罪名，而应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名。至于如何确定罪名，除了要考虑防卫过当行为在客观上所造成的重大损害的性质以外，还要考察防卫人的主观心理状态即罪过形式。通说认为，防卫过当在主观上一般是过失，但也不排除间接故意的可能性。据此，在防卫过当造成了他人死亡的情况下，如果行为人主观上仅有过失，则应认定为过失致人死亡罪；如果主观上出于间接故意，则成立。在防卫过当造成他人重伤的情况下，如果行为人主观上仅有过失，则应认定过失致人重伤罪；如果出于间接故意，则成立故意伤害罪。
对于防卫过当，应当酌情减轻或者免除处罚。刑法之所以这样规定，是因为防卫人主观上出于制止不法侵害、保护合法权益的意图，这表明防卫过当人的主观恶性小；防卫过当是在紧迫情况下造成的，客观上造成的危害比其他犯罪小很多。此外，这样规定也有利于鼓励公民积极进行正当防卫，保护合法权益。
根据我国刑法的规定和司法实践，在对防卫过当量刑时，应考虑以下情节：
（一）过当程度。过当程度的大小体现了社会危害性程度，因而影响到防卫过当的量刑。
（二）防卫动机。在过当程度相同的情况下，其防卫行为是出于什么动机，例如是否为保护国家，公共利益，还是保护本人利益，显然影响对防卫过当的量刑。
（三）权益性质。正当防卫所保护的权益性质，在对防卫过当量刑时，应该加以考虑。
（四）社会舆论。在对防卫过当量刑时，还要考虑社会影响，即不能挫伤公民正当防卫的积极性，又要维护社会主义法制的尊严。
 
五、无过当防卫（特殊防卫权）
“孟德斯鸠说过，在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。”[⑩]鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性，为了更好地保护公民的人身权利，刑法第二十条第三款规定了无过当防卫。即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危害人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
无过当防卫的条件，除了要求不法侵害正在进行、防卫人有防卫意识、针对不法侵害者本人防卫外，更重要的条件是，对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危害人身安全的暴力犯罪进行防卫。（1）对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用上述规定。（2）对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪不适用上述规定；只有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫，才没有防卫过当的问题；其中的“行凶”一般是指杀人与重伤的界限不清的暴力犯罪。（3）并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪都适用上述规定，只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用上述规定。例如，对于采取不会造成他人伤亡的麻醉方法进行抢劫的不法侵害进行防卫的，就不能适用上述规定。（4）严重危及人身安全的暴力犯罪，也不限于刑法条文列举的上述犯罪，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪，如抢劫枪支弹药、劫持航空器等（5）在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死杀伤的，不适用上述规定。例如，甲使用严重暴力抢劫乙的财物，乙进行防卫已经制止了甲的抢劫行为。在这种情况下，乙不得继续“防卫”造成甲的伤亡。否则属于事后防卫。
“现行刑法不仅在第20条第2款明确规定了防卫过当的界限和刑事责任的原则，而且在同条第3款特别强调了对严重危害人身安全的暴力犯罪行为可以特殊防卫的规定。这一规定充分反映了社会大众的心声，对严重危害人身安全的暴力犯罪分子具有巨大的震慑作用，是我国关于正当防卫立法思想的重大突破，其理论意义和实践意义是不应低估的。”[11]
城管执法作为一支在最基层承担行政执法任务的队伍，缺乏对相对人的，因此，正当防卫作为保护执法队员人身安全的法律保障措施显得尤为重要。
我队自今年年初起调整工作思路，加大了管理和执法的力度后，因而在管理和执法过程中也屡次遭遇暴力抗法事件，其中较为典型的在暴力抗法过程中实施正当防卫的案例如：
5月22日上午10点20分左右，骆驼中队值班人员接到电话投诉，位于骆驼街道盛兴路（金海电子门口）有人以汽车为工具买卖水果，非法占道经营。接到电话后，中队队员：房镇安，陈雷，付海勇三人迅速前往现场。
到现场后，看到当事人兰某，正将车牌号为浙BOH897的卡车停放在金海电子门口，占道贩卖西瓜。我执法队员当即责令其停止经营行为，并要求他到中队接受调查和处理。正当我们队员对其经营工具依法进行暂扣时，兰某表面上很配合，说他自己开车过去，但一转身，随即从其汽车驾驶室掏出一根长约80公分的自来水管，上前对我队员进行威吓，逼迫另一队员房镇安从其汽车上下来，并狂叫：“如果不下来，我就要弄死你”，做势要对我队员动武。看到这种情况，队员房镇安为避免兰某情绪过激和局面失控，便先从其汽车里跳了下来。此时，兰某又将正驾驶室上的协管员强行拉下，使协管员付海勇倒地受伤，并将上前阻止的另一协管队员陈雷推开，然后发动汽车逃离。队员房镇安见其驾驶室窗户未关，凶器自来水管靠在窗边，便一伸手将其夺了过来。见当事人拒绝接受调查，威胁队员，并驾车逃走，我队员当即赶了上去，在329国道与南六路交叉路口时，其车速减慢，两车并行。兰某见我们追上他，就在驾驶室内，拿出水果刀挥舞，指着我们喊叫：“如果再追，就捅死你们”，气焰十分嚣张。这时，其车前面有一辆大货车挡道，他便调转车头，逃往南三路。在南三路上，当事人疯狂加速行驶，多次对我车进行夹车，情况十分危急。但我驾驶员冷静处理，在到南六路口转弯时，驾驶员当即立断，将当事人汽车堵在路口。此时，兰某仍旧发动汽车，将汽车撞向我行政执法车尾灯和后轮上，随即倒车，掉头往南七路方向逃窜。当在南七路上，两车又一次并行时，当事人从驾驶室将螺丝刀掷向我车窗。我车紧紧咬住其不放，被我车逼到骆驼机电园区的复合涂料厂门口时，见前面已经没有路了，当事人兰某停车下来，拿一把长约40公分，宽4公分的水果刀跳下车，挡在我车前面，队员付海勇跳下车后，见当事人意图行凶，就随手拿起路旁一长树枝，进行自卫。见此情形，队员房镇安也拿起从兰某处夺来的自来水管，从车上跳下，欲协助付海勇将其制服。兰某见状，随即扔掉手中水果刀，从地上捡起两块红砖，向我队员疯狂砸来，一块砸中付海勇右大腿，又跑上一步，将手中的红砖砸向陈雷坐的驾驶室，顿时，车窗玻璃碎落一地。此时，陈雷也从车上跳下，兰某又立即从地上捡起两块红砖，一块砸向付海勇，另一块欲砸向陈雷，危急时刻，房镇安快步上前，用从当事人手中夺来的水管，一棒击中兰某的手背，将其手中的红砖击落，并导致兰某的中指和无名指的骨折。三人上前，合力将其制服在地。这时，见有群众围观，我队员就松手将兰某从地上拉起，这时，兰某又挣脱我队员的手，又从地上拣起两块红砖，欲砸向我们。见此情形，围观群众纷纷指责兰某的恶劣行为，并有一人，将其手中一块红砖夺下，于是，我队员一起上前将其拉住，此时兰某一拳袭来，打在陈雷的右眼角上，击飞了眼镜，使其右眼角顿时红肿。群众纷纷指责兰某的恶行，并欲协助我们将其制服，见此时刻，兰某又跳上车，再次驾车逃跑。我队员当即发动车子，尾随其后，一直将其逼到骆驼城区的商场路上，这时，我中队其他队员增援赶到，将其围住，当即报警。民警同志赶到后，将其带离现场，并进行留置。因涉及当事人暴力妨碍公务，当地公安部门依法对其做出行政拘留7天的处罚。