问:如何理解刑法第二百一十七条中的“复制发行”,发行和销售有何区别?是否可以将销售理解为发行的一种方式?
【核心提示:凡以营利为目的而发行,就等于销售,这是单纯的销售行为,应按刑法第二百一十八条销售侵权复制品罪认定,不能定侵犯著作权罪。】
林维(中国青年政治学院法律系教授):侵犯著作权罪中的“复制发行”并非“复制并且发行”。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,刑法第二百一十七条中的复制发行是指行为人以营利为目的,未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行的行为。“复制发行”中的(未复制)单发行行为,涉及到与“销售侵权复制品”区分的问题。凡以营利为目的而发行,就等于销售,这是单纯的销售行为,应按刑法第二百一十八条销售侵权复制品罪认定,不能定侵犯著作权罪。司法实践中,以营利为目的,采取形式上是免费赠送音像制品但实质上是通过附带利益(如广告)来达到盈利目的的,也可以认定为“以营利为目的发行”,尽管这里的发行与普通意义上销售不一样。销售肯定是发行,但发行不完全等同于日常生活中的销售,只要是单纯的销售,都应按二百一十八条销售侵权复制品罪认定。
问:如果非法经营的不是限制买卖的物品,而是国家禁止买卖的物品,是否可以适用规定予以定罪处罚?对于市场违规行为,有的行政法规只规定了行政处罚,而没有规定刑事处罚,司法机关是否可以作为刑事犯罪处理?
【核心提示:刑事处罚至少必须建立在该行为已经被确定为违法因而具有违法性的基础之上,如果行为本身没有被规定为行政违法,司法机关就不应该主动去追究其刑事责任。】
林维:买卖国家禁止买卖的物品的行为,有的本身就可能构成犯罪,如买卖枪支、弹药、爆炸物罪。如果刑法没有特别规定为犯罪的,也可以适用扩大解释认定为非法经营罪。对于一些市场违规行为,如果相关行政法规没有规定给予刑事处罚的,比如一个行政法规中规定有四种违法行为,其中三种违法行为都规定了相应的刑事处罚(即我们所称的附属刑法),而其中一种违法行为没有规定刑事处罚,能否对该行为进行刑事处罚确实存在着争论,所涉及的问题也不仅仅是是否需要定罪的问题,而是刑罚的扩张范围和程度问题。从最高人民法院颁布的一些司法解释所体现出来的精神看,对于尚未明确规定给予刑事处罚的行政违法行为,是否要进行刑事制裁,法院拥有独立的判断权,而不需要依赖于附属刑法是否有明确规定。如河北省唐山市一无照经营的网吧发生火灾造成较大损失,虽然没有关于无照经营网吧应受刑事处罚的规定,但法院最终判决构成非法经营罪。但从法理上讲,刑事处罚至少必须建立在该行为已经被确定为违法因而具有违法性的基础之上,如果行为本身没有被规定为行政违法,司法机关就不应该主动去追究其刑事责任。
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