河南省漯河市郾城区农民张丙尧通过信息了解,发现在湖南收购烟叶可以赚大钱。于是他和朋友王某商量后,没有办理任何经营收购烟叶的手续,就于2004年8月25日赶到湖南和当地烟农候某取得联系,并告诉候某有多少烟叶,他们就收多少,货到漯河后付款。第二天,王某先行返回漯河联系买主,由张丙尧从候某等17户烟农处收购烟叶246件,价值10万余元。不久,候某和张丙尧一同用车将烟叶运至漯河,准备卖给由王某事先联系好的买主。按约定,货到漯河后张丙尧应付款给候某,可张丙尧却以候某以前欠其钱为由,拒不给付,候某向公安机关报案,此案遂发。后漯河市公安局经济侦查支队委托郾城烟草公司收购了该批烟叶,并将货款退还给候某。
本案在审理过程中,对张丙尧、王某的行为如何定性,产生了两种不同意见:
第一种意见,张丙尧、王某的行为不构成犯罪。张丙尧、王某到湖南找到烟农侯某收购烟叶,未经许可经营法律规定的专营专卖物品。但因侯某随车将烟叶运到漯河,后发生纠纷争执由公安机关将烟叶卖掉,货款及时退还给烟农,未给被害人造成经济损失,二人也未取得任何违法所得,其行为尚达不到情节严重,故不构成。本案应按照一般违法行为,由烟草执法部门予以经济处罚。
第二种意见,张丙尧、王某的行为构成非法经营罪。
笔者同意第二种观点,理由如下:1、张丙尧、王某的行为符合非法经营罪的法律特征。主观上行为人出于故意,而且是为了牟取非法利益;客观上行为人违反国家规定,即违反《烟草专卖法》规定,未经烟草部门批准、未办理许可证而运输、买卖由国家专营专卖的烟草专卖品烟叶,其行为非法,扰乱了市场秩序,即侵犯了国家对市场交易行为的监督管理制度;2、张丙尧、王某的犯罪情节严重,因其非法经营额达到10万元,虽然本案后被公安机关查处,未给被害人烟农造成经济损失,且行为人也未获得利益,但这并不是行为人的本意,不是犯罪未遂也不是;3、张丙尧、王某违反国家法律规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品,且情节严重,其行为已构成非法经营罪,如果不以犯罪论处,将起不到法律警示教育作用,无法影响和规范他人的行为;4、张丙尧、王某在中,张丙尧起主要作用系,王某系,审理中,可以根据案情实际和社会危害性大小,作出减轻或免于刑事处罚的判决。
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