广东省广州市黄埔区人民法院

刑 事 判 决 书

　　（2002）黄刑初字第136号

　　公诉机关广州市黄埔区人民检察院。

　　被告人龚望，男，1959年7月31日出生，汉族，出生地广东省化州市，文化程度中专，原系珠海市高能石油化工有限公司法定代表人、董事长、总经理，住珠海市香洲区青竹花园10栋403房。因涉嫌合同诈骗和虚报注册资本于2001年7月5日被羁押，7月6日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押在广州市第三看守所。

　　辩护人王思鲁、翁春辉，均系广东环球律师事务所律师。

　　广州市黄埔区人民检察院以穗埔检刑诉[2002] 85号起诉书指控被告人龚望犯和合同诈骗罪，于2002年4月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市黄埔区人民检察院指派检察员罗彦生出庭支持公诉，被告人龚望及其辩护人到庭参加诉讼。本案经报广东省高级人民法院批准，延长了一个月的审理期限，现已审理终结。

　　广州市黄埔区人民检察院指控称：

　　〈一〉1995年4月至6月间，被告人龚望在申请办理由其担任法定代表人和经理的原珠海市高能石油化工公司改制、变更登记成立珠海市高能石油化工有限公司的过程中，使用虚假的验资证明文件，虚报注册资本100万元，欺骗公司登记主管部门，取得了工商登记和企业法人营业执照。

　　〈二〉1997年11月19日，被告人龚望在其经营的珠海市高能石油化工有限公司无实际履行能力的情况下，仍以该公司的名义与本省增城市荔城发电厂签订了2000吨进口180#燃料油的产品购销合同，并授意其公司职员李彪于次日与广东省燃料公司签订了2000吨进口180CST燃料油的供货合同。合同内容分别约定：珠海市高能石油化工有限公司按每吨燃料油1300元的单价销售给增城市荔城发电厂，而广东省燃料公司则按每吨燃料油1230元的单价供货给珠海市高能石油化工有限公司，且珠海市高能石油化工有限公司需在收到货物之日起30日内付清全部货款给广东省燃料公司。同年11月25日至26 日，被告人龚望指派李彪在黄埔港二虎锚地提走了广东省燃料公司的燃料油1825.614吨，后以1845.27吨的数量销售给增城市荔城发电厂，从中又虚增了19.656吨。同年12月4日，增城市荔城发电厂按1845.27吨的数量和约定的单价共支付了2，398，851元的货款给珠海市高能石油化工有限公司，被告人从中骗得虚增部分的25，552.80元。随后，被告人将上述货款全部用于偿还其公司的债务及日常开支。广东省燃料公司根据合同规定的付款期限，多次向被告人及其公司催收货款，被告人却恶意，拒不履行义务，并指使其公司财务人员签发1张日期为1998年1月10日、金额为100万元的空头转帐支票欺骗广东省燃料公司。后经多次交涉，被告人于1998年1月21日支付了105万元的货款，余下1，195，505.20元的货款拒不支付。同年7月至11月，被告人为逃避法律责任，先后变更了其公司经营场所和法定代表人，并辞去了其在公司的职务，致使广东省燃料公司无法与其及其公司联络，造成该公司被骗货款1，195，505.20元至今无法追回。综上所述，被告人龚望累计诈骗数额共计1，221，058元。

　　对于上述指控，公诉机关提供了证人张凤骞、刘春波、高华妹、伍仲明、李芳英、陈藏、冯汉生、高德洪、王宝友、田微、曾洁红、陈静、欧国庆等的证言和购销合同、有关票据、验资证明等书证及被告人龚望的供述等证据证实。据此认为，被告人龚望的行为已分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条和全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的的规定》第一条第一款的规定，构成合同诈骗罪和虚报注册资本罪，应对被告人龚望进行数罪并罚。

　　被告人龚望对公诉机关指控的事实部分基本无异议，但辩称其行为属经济纠纷，而非犯罪，且其一直在珠海市并未逃跑。

　　辩护人则辩称被告人所在的公司并非公诉机关所称的皮包公司，之前与广东省燃料公司有过经济往来，双方建立了信任关系，买卖货物采取赊销方式，被告人不需要任何资金，又转卖成功，还赚取了利润，被告人所在的公司从成立时至1999年均一直有经营活动，所以仅以被告人在成立公司时虚报注册资本来认定其无实际履行能力的理由是不能成立的；公诉机关指控的空头支票问题，被告人在开具前实际上已明确告知对方支票期满前会有钱到帐，且对方投递前要提前通知，并非刻意欺骗，事实上，被告人当月就归还了105万元给对方，不能说被告人恶意回避和拒不履行付款义务，与利用空头支票进行票据诈骗的犯罪特征也不相符；被告人变更了其公司经营场所和法定代表人，并辞去了其所在公司的职务，不能认定为被告人逃匿，且事实上被告人一直在珠海市；关于虚增部分的指控，公诉机关没有提供相应的证据证实被告人采用了欺骗的手段，而由于计量方式方法不同，导致误差，从而造成数量上的不同，也是正常的；被告人龚望的行为也不属于刑法条文中有关合同诈骗罪五种情形中的任何一种，公诉机关的指控违背了“罪刑法定”原则；虚报注册资本罪与合同诈骗罪之间没有法律上的联系，且指控的虚报注册资本罪已过追诉时效。因此，综合上述情况，应认定被告人龚望无罪。对于有关“空头支票”的辩解，辩护人提供了广东省燃料公司经办人之一陈藏亲笔书写的关于支票投递事宜的说明。

　　经审理查明：

　　〈一〉关于涉嫌虚报注册资本

　　1995年4月至6月间，被告人龚望在申请办理由其担任法定代表人和经理的原珠海市高能石油化工公司由集体企业性质改为股份制、变更登记成立珠海市高能石油化工有限公司的过程中，使用100万元的现金收款收据和银行转帐单据作为其公司其注册资本的验资凭证，但该笔资金在申请变更的公司帐户上没有全面反映，而珠海市审计师事务所却据此作出了验资证明书，从而获得了公司登记主管部门的工商登记和取得了企业法人营业执照。

　　上述事实，有经过当庭质证、认证的控方提供的下列证据所证实：（1）有经被告人辨认属实的《公司变更登记申请书》、《开业申请登记表》、《企业资金申报表》、《珠海市审计师事务所验资证明书》、有关珠海市农业（渔）集团公司与珠海市高能石油化工公司之间发生的银行转帐单据及以珠海市高能石油化工公司名义收取的各股东现金的收据、有关银行出具的查询存款通知回执、《公司变更登记审核表》、《企业法人营业执照》等书证，分别证明申请设立珠海市高能石油化工有限公司的时间、开户银行及帐号、申请注册资本的数额、申报的股东人数及各自拟投资的数额、验资情况、提交珠海市审计师事务所验资的凭证及该些验资凭证所记载的资金没有完全反映在设立珠海市高能石油化工有限公司的相关帐户上和该公司核准设立的时间等情况；（2）有证人张凤骞、高华妹、伍仲明和刘春波的证言，分别证明出资和验资当时情况，不能确定其各自的投资是否作为注册资本注入公司的帐户。

　　〈二〉关于涉嫌合同诈骗

　　1997年11月间，由被告人龚望任法定代表人的珠海市高能石油化工有限公司在得知广东省燃料公司有燃料油要销售后，即联系到买主——广东省增城市荔城发电厂，并于同月19日与该厂签订了2000吨进口180#燃料油的产品购销合同，并授意其公司职员李彪于次日与广东省燃料公司签订了2000吨进口180CST燃料油的供货合同。合同内容分别约定：珠海市高能石油化工有限公司按每吨燃料油1300元的单价销售给增城市荔城发电厂，而广东省燃料公司则按每吨燃料油1230元的单价供货给珠海市高能石油化工有限公司，且珠海市高能石油化工有限公司需在收到货物之日起30日内付清全部货款给广东省燃料公司。同年11月26日至30日，被告人龚望指派李彪在黄埔港二虎锚地提走了广东省燃料公司的燃料油1825.614吨，随后将该批燃料油销售给增城市荔城发电厂，但在计量上却出现了与原核定的数额不相符的情况，多计算了19.656吨，达到1845.27吨。同年12月4日，增城市荔城发电厂按 1845.27吨的数量和约定的单价共支付了2，398，851元的货款给珠海市高能石油化工有限公司。随后，被告人将上述货款全部用于偿还其公司的债务及日常开支。广东省燃料公司根据合同规定的付款期限，多次向被告人及其公司催收货款，被告人在此情况下，遂于1997年12月30日指使其公司财务人员签发1张日期为1998年1月10日、金额为100万元的资金不足的转帐支票给广东省燃料公司的追债人员陈藏，并双方口头约定支票投递前要通知对方，但广东省燃料公司的财务人员于1月12日向银行投票时遭到退票，后又经多次交涉，被告人才于1998年1月21日以支票转帐的方式支付了105万元的货款。余下 1，195，505.20元的货款声称无能力支付，并故意回避广东省燃料公司的追债人员，拒不履行义务。同年7月至11月间，被告人声称为了节省开支和其自身开展业务的能力，通过工商登记先后变更了其公司的经营场所和法定代表人，并辞去了其在公司的职务，且其公司变更后的办公场所亦经常无人办公，致使广东省燃料公司无法与被告人及其公司联络，从而造成至今无法追回所欠广东省燃料公司1，195，505.20元货款的后果。

　　上述事实，有经过当庭质证、认证的控方提供的下列证据所证实：（1）有珠海市高能石油化工有限公司分别与增城市荔城发电厂、广东省燃料公司签订的购销、供货合同的书证，证明两份合同签订的时间、货物的种类、单价及支付货款的期限；（2）有液体监装/卸记录单，证明被告人所在公司提取广东省燃料公司货物的数量；（3）有增城市荔城发电厂的证明、银行送票回执、增值税发票、银行进帐单等书证，证明其与被告人所在公司结算货物的实际数量、货款和时间；（4）有货物运单、发票，证明被告人所在公司提取货物的时间、方式；（5）有被告人所在公司的日记帐、银行帐单、支票，证明该公司所收取的货款去向；（6）有银行送款单、退票通知书和代收票据凭证，分别证明广东省燃料公司收取了被告人所在公司的100万空头支票和105万元的货款；（7）有被告人所在公司变更情况的相关书证，证明被告人所在公司变更经营场所、法人代表的时间和被告人的辞职情况；（8）有证人张凤骞的证言，证明被告人所在公司变更董事、住所时，作了部分虚假行为；（9）有证人李芳英、陈藏、冯汉生、高德洪、王宝友的证言和陈藏对支票的说明，证明空头支票被退票、双方曾有过支票投递的约定和追收货款时所遇到的情形；（10）有证人田微、曾洁红、陈静的证言，证明被告人所在公司的经营状况及与珠海市农业集团公司的关系、被告人的职权；（11）被告人的供述与上列证据基本一致。

　　本院认为，《中华人民共和国刑法》第一百五十八条规定“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”第二百二十四条则规定“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”而根据本院查明的事实和所认定的证据，不能认定公诉机关指控被告人龚望的行为符合上述法律条文的规定，因而指控被告人龚望构成合同诈骗罪和虚报注册资本罪的罪名不能成立。首先，本案所涉及的注册和货物买卖，均不是被告人龚望以个人名义进行的，而是以公司的名义，且该公司并非以犯罪为目的而成立的，该公司的成立又经过了合法登记并一直未被注销，所以公诉机关指控的所谓被告人龚望的行为实际上就是其公司的行为。其次，从被告人所在公司与广东省燃料公司、增城市荔城发电厂之间买卖货物的系列行为来看，不存在被告人所在公司有合同诈骗的故意和客观行为，理由如下：（1）被告人所在公司在购买广东省燃料公司货物之前已找到了买主即增城市荔城发电厂，并与二家单位均签订了购销、供货合同，此时，被告人所在公司实质上处于一个转手买卖的中间商角色，其根本不需要任何资金就可以完成货物的交易，且已按照正常的交易手段、价格与二家公司实际成交，被告人所在公司也从中获得了价差利润，这说明被告人所在公司完全具备了实际履约能力，即使被告人所在公司先前采取了虚报注册资本的手段成立，也不能必然导致其以后的经济贸易行为均属诈骗，况且并无证据显示被告人当初成立该公司的目的就是为了诈骗；（2）关于公诉机关指控被告人销售同一批货物给增城市荔城发电厂时在数量上有虚增的情况，由于控方并没有提供证据证实被告人采取了欺诈的手段使该厂误认为是这个数量，且该厂始终没有认为自己是被骗，而对该批货物原计算的数量是否必须告知第三方，并不是被告人的义务，而应以买卖双方最后认定的数量为准，根本不属于诈骗行为中的“隐瞒真相”，反过来，也有可能出现双方最后核定的数量要比原来计算的要少的情况，况且，该批货物在两地的称量方法本来就是不同的，必然会产生误差，即使不是误差所致，但经过对方认可的“增加部分”也只能算是民事行为中的“不当得利”；（3）对于被告人所开空头支票问题，由于被告人事先已经获得了广东省燃料公司的货物，只是在该公司一再追货款的情况下才出此下策，以临时应付，并不符合票据诈骗的特征，且从广东省燃料公司员工陈藏的说明中可反映当时被告人开票据时已作了如何承兑的说明，并非故意欺骗；（4）被告人更换经营场所、法人代表和辞去职务并刻意回避的行为并不属“逃匿”，由于被告人担任法定代表人的公司并非是其个人的，不能找到其个人，不等于不能追款，而该公司变更后始终存在，又经过了工商部门的登记，也并非在获得货物货款后“突然消失”或集体“潜逃”，也没有证据显示该公司非法转移、藏匿财产，被告人的刻意回避也不等于“逃匿”，因为其本人没有得到该笔货物或货款，也没有将其公司的财产拿走，更没有证据证明其逃到其他地方；（5）对于被告人当时能够归还货款而不予归还却挪作他用的行为，应认定为是一种套用他人资金的行为，从其使用该笔货款的情况来看，其并不是挥霍，而是用在正常的生意场上，且被告人也确实归还了将近一半的货款，从而说明被告人并非想长期非法占有他人货款，其进行的货物买卖行为也不是以非法占有为目的，综合上述情况分析，说明被告人所在公司的行为并不符合合同诈骗罪的构成要件，而应属于一起经济纠纷。再次，被告人所在公司在变更公司之前提供的注册资本的验资凭证并非虚假，至于验资凭证所涉及的资金是否到位和仅有这些凭证能否符合验资条件，其审查责任在于验资机构而不在被告人所在公司，且验资凭证所涉及的资金在其公司变更前是确实存在的，因此，被告人及其公司也不存在虚报注册资本的行为，况且，即使被告人及其公司的行为构成了虚报注册资本罪，也已过追诉时效，不应追究其。

　　关于公诉机关提出的被告人明知自己没有实际履行合同的能力，仍与增城市荔城发电厂和广东省燃料公司签订合同，对销售给增城市荔城发电厂的燃料油，又隐瞒了其实际数量，在被害单位追款时，被告人有归还能力而不愿归还，并进而用空头支票欺骗对方，被告人在被害单位追款的情况下，故意更换经营场所、法人代表和辞去职务并刻意回避，被告人在成立公司时采用了虚假的证明文件，取得注册登记等控诉理由和认为被告人龚望的行为已构成了合同诈骗罪和虚报注册资本罪的法律适用意见，通过上述分析，可以说明该些控诉理由并不能成立，故对其法律适用意见，本院不予采纳。被告人及其辩护人提出的上述辩解辩护意见，符合本案事实，可以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项之规定，判决如下：

　　被告人龚望无罪。

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。

　　审 判 长 汤 炜 明

　　代理审判员 徐 桂 春

　　人民陪审员 肖 粤 乐

　　二ＯＯ二 年 六 月 十四 日

　　书 记 员 邓 瑛