某日凌晨5时，某边防战士胡某因欠钱太多，无颜面对即将来队看望他的父母，便乘站岗之机携带执勤用的81式半自动步枪一支和私藏的21发子弹逃离连队，进入他国境内，后来在企图越境回国时被邻国边防人员抓获。经过交涉，他国将其本人及枪、弹一并交还我方。对于胡某行为性质的认定，有四种不同观点。一是认为构成逃离部队罪，持枪逃跑可作为的从重情节；二是认为构成军人叛逃罪，并将被告人盗窃（监守自盗）武器装备的行为作为军人叛逃罪的一个从重处罚情节认定；三是构成逃离部队罪和非法持有、私藏枪支罪；四是构成盗窃武器装备罪。

　　主持人：张建田  中央军委法制局

　　笔者认为，本案的胡某已经构成偷越国（边）境罪和盗窃武器装备罪两罪。逃离部队的行为按本应当定逃离部队罪。但是，由于他逃到了境外，并造成了不良后果，案件的性质已经发生了变化，就不宜按逃离部队罪认定，而应当按照刑法第三百二十二条的偷越国（边）境罪认定。胡某逃离部队时擅自将站岗执勤用的枪支带走，使枪弹所有权转由其本人非法控制，实际上是采取了不被人发现的秘密窃取行为，应将其当做一种特殊的盗窃行为对待。根据2002年10月31日经最高人民法院、最高人民检察院和公安部同意，由总政治部印发的《关于案件立案标准的规定（试行）》第二十一条的解释，盗窃武器装备罪是指军人采取秘密手段，非法占有武器装备的行为。因此，胡某的行为无论从主观故意还是客观行为，都符合盗窃武器装备罪的构成要件，应当认定为盗窃武器装备罪。鉴于胡某的行为构成独立的两罪，两罪之间不存在牵连关系，应按偷越国（边）境罪和盗窃武器装备罪数罪并罚。

　　所谓军人叛逃罪，是指军人在履行国家、国防事务以及其他军事事务，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害国家军事利益的行为。显然，本案中的胡某并不属于此类情况。况且，依《关于军人违反职责罪案件立案标准的规定（试行）》分析，胡某的行为也不符合军人叛逃罪确定的七种情形之一，不应以军人叛逃罪认定。

　　有人认为，从盗窃武器装备罪和偷越国（边）境罪的法定刑看，前者可以判处死刑，后者平时最高刑也只有一年有期徒刑，按照重罪吸收轻罪的原则，对本案胡某可以按盗窃武器装备罪定罪处罚。这种观点不能成立。胡某携枪的行为与偷越国（边）境的行为是两个独立的行为，既不能按牵连犯进行处断，也不能按吸收犯认定。所谓牵连犯，是指基于一个犯罪目的实施犯罪行为时，其方法、手段行为或结果行为又触犯了别的罪名。构成牵连犯，应具备两个要件，一是行为人主观上具有牵连意图，二是发生牵连的两个行为之间存在因果关系。本案中胡某携枪行为与越境行为之间，携枪既不是越境的手段行为，也不是越境的结果行为，相互之间不存在牵连关系，因此，不能按牵连犯处罚。至于吸收犯的成立，也是有条件的，司法实践中一般是实行行为吸收预备行为，主犯行为吸收教唆、帮助行为，重行为吸收轻行为，而且吸收行为和被吸收行为之间一般存在密切的依附关系（如盗窃之后又销赃的）。而本案中，由于胡某的携枪行为与越境行为不存在依附关系，故不应按吸收犯处理，而应当按数罪并罚原则处理。至于是否构成非法持有或私藏枪支、弹药罪的问题，由于胡某犯罪时的军人主体身份决定了其行为侵犯的客体主要不是国家对枪支、弹药的管理制度，而是国家军事利益，因此应当优先适用违反职责罪条款和罪名，按“盗窃武器装备罪”定性。