案情：伍某等人为获得某大型施工工地砂石供应业务，欲将已在进行砂石供应的余某等人挤走，遂于２００５年１２月１３日组织２００余人前往施工工地准备斗殴，“摆平”余某等人。余某事先得到伍某准备“闹事”的消息，为避免自己这一方吃亏，亦组织了近４０人到工地等候，后看到伍某一方人多势众，来势凶猛，余某一方人员因惧怕趁混乱中悄悄逃走，在四处躲藏过程中仍被伍某一方人员用石头、木棒，铁铲追打，导致余某一方多人受伤，其中一人在送医院途中死亡。

分歧意见：对本案中余某的行为是否构成存在以下两种截然不同的意见：

第一种意见认为，对余某的行为应以聚众斗殴罪?未遂　定罪处罚。聚众斗殴罪是对合性的，必须是两个以上的群体出于私仇、争霸或者其他不正当目的而成帮结伙进行打架殴斗情节严重的行为。本案中，虽然余某及余某所组织的人员没有与伍某方人员进行殴斗，但从余某聚众准备与伍某一方斗殴的行为来看，主观上具有犯罪故意，且其聚众等候伍某一方人员的行为直接导致了该起聚众斗殴犯罪案件的发生；而余某及其所组织人员未敢与伍某一方殴斗，是慑于伍某一方人多势众这一意志以外的因素放弃与对方殴斗。因此，余某的行为在全案中的作用是显而易见的，不能以余某及其所组织的人员没有与伍某一方人员进行殴斗，就认定其不构成聚众斗殴罪。

第二种意见认为，余某的行为不构成聚众斗殴罪。

评析：笔者同意第二种意见。理由如下：

首先，余某聚众目的不具备聚众斗殴罪的主观方面特征。聚众斗殴罪的聚众，是指出于私仇、争霸或者其他不正当目的而聚集众多人员，仅就聚众这一阶段而言，余某既非出于私仇、争霸。也并非出于其他不正当目的，而是为了保护其合法的生产经营活动不受非法行为干扰而聚众同伍某一方抗衡，尽管行为方式不甚合法?正确的方式应是余某主动向公安机关报警，由公安机关派员依法对伍某方的聚众行为进行处理　，但并没有达到聚众斗殴罪要求的主观恶性程度，因此不能随意将余某具有一定程度目的的聚众认定为具有聚众斗殴的犯罪故意。且事实上余某及其所组织人员并没有与伍某方人员进行殴斗，所以亦不存在其聚众目的转化成聚众斗殴罪的犯罪故意问题。

第二，余某及其所组织人员客观上没有与伍某一方人员互殴，不符合聚众斗殴罪客观方面构成要件，这也是本案定罪的关键。在聚众斗殴犯罪中，聚众和斗殴是行为构成此罪客观行为的前后两个阶段，不可或缺。只有聚众行为，而没有斗殴行为，或者只有斗殴行为，而没有聚众行为，均不能构成聚众斗殴罪。本案中，余某及其所组织人员因慑于伍某一方人员众多、力量悬殊而四处逃散，躲藏，不敢与对方互殴，虽是迫于无奈，但却自始至终没有实施聚众斗殴罪所必须的客观行为——斗殴。尽管没能与伍某方人员斗殴并非出于余某的本意，但并不影响余某方没有实施斗殴这一客观行为的本质。