案情：

    李茂强等人因与李洪彬一伙在歌厅发生矛盾而产生报复之念。二零零四年十一月十日，李茂强纠集大量人员（共十二人）携带匕首、菜刀、铁棍等凶器到靖宇县教育局楼下梦沙龙歌厅等候，当晚二十时许，当李红彬、尹玉亮、邓绪波、李景全等人前往梦沙龙歌厅玩走到其门口时，李茂强等人手持凶器冲上去，随后双方发生殴斗，殴斗中李红彬被锐器刺中左胸部，造成左肺贯通伤、心包破裂、主动脉裂伤引起失血性休克导致死亡。

    分岐意见：

    本案在审查过程中，持刀作案的共有两人，其中一人在逃，是谁致被害人死亡的事实不清。对行为人的行为如何定性，存在两种不同的意见。

    第一种意见认为，李茂强等人基于报复之念，纠集多人，蓄意殴打被害人李洪彬，其主观上具有的故意；客观上实施了聚众殴打他人的行为，并将李洪彬伤害致死。因此，李茂强等人的行为符合的第二款规定：聚众斗共殴致人、死亡的，依照本法的第二百三十四条、第二百三十二条的规定处罚。因此本案参预杀人的构成，其它参预人员构成聚众斗殴罪。

    第二种意见认为，李茂强等人出于报复他人之目的，对特定的对象李洪彬的人身进行殴打伤害，其行为构成故意伤害罪。

    评析：笔者同意第二种观点。

    理由是：我国刑法规定聚众斗殴罪是指出于争霸一方，报复他人或者寻求刺激等公然藐视国家法纪和社会公德的动机，纠集多人成帮结伙地互相进行斗殴的行为。笔者认为，聚众斗殴罪在主观上斗殴的双方都必须有斗殴的故意，双方在斗殴故意支配下进行相互殴打是聚众斗殴罪的客观条件，一方具有斗殴故意是认定对方成立斗殴故意成立的前提，斗殴表现为一种对合性行为，要求双方都有斗殴的故意，进行互相殴打，才能构成。对于仅有一方具有打的故意的聚众犯罪，实际上是一方对另一方的共同故意加害。本案中李茂强一伙在往歌厅外走时遇见了被害人李洪彬一伙，立即冲上去打对方，李洪彬一伙在没有防备的情况下能逃的逃，能跑的跑，只有李洪彬被围住并被打死，说明双方的主观故意非常明显，李洪彬一伙不具有斗殴的故意，而李茂强一伙明知自己的行为会造成他人身体伤害的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。李茂强一伙对李洪彬实施殴打，并未造成实际数人围观、公共秩序混乱之后果，而只是致被侵害之特定对象李洪彬伤害致死。虽然李茂强等人在蓄意伤害他人的同时亦放任了可能会因此扰乱社会秩序的结果，即存在聚众斗殴的间接故意，但由于客观上并未形成互殴的局面，笔者认为对其不能以聚众斗殴罪论处，本案依法构成故意伤害罪。