在1998年5月9日，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条中规定：“携带公款潜逃的，依照刑法第二百八十二条、第二百八十三条(贪污罪)的规定定罪处罚”。该条司法解释设立的意图，是为了解决司法实践中出现的操作难题，而作出的针对性变通规定。更确切一些，就是来自于严厉打击贪污贿赂犯罪的刑事政策的需要。从侦破贪污贿赂犯罪的实际情况来看，由于贪污罪调查举证有相当难度，尤其出现在与挪用公款罪区分主观有无具有永久侵吞公款的故意的问题上，因此，认定犯罪目的的高难度往往使司法机关陷入被动。但严格按照罪刑法定原则，对证据不足的只能“疑罪从无”，由此带来的放纵犯罪现象也将难以避免。这种理论与实践的冲突的确令司法者们束手无策，而唯一能相对有效地解决此矛盾的做法就是用司法解释来“弥补”立法的“漏洞”。司法者们看中了携款潜逃人主观有着永久侵吞公款故意的高概率，正是基于这种高概率能尽量做到公正的定罪而大胆地在司法解释中作了这样一条规定，通过降低司法举证的难度来授予司法者一张法定通行证，试图以此达到不让任何一个有贪污嫌疑的人逃脱法律制裁的目的。但是，对此种作法，一旦从刑事立法的正义性角度来探讨和研究，又不免令人质疑其合理性所在。为此，笔者写作本文，以期得到同仁赐教。

　　一、质疑“携款潜逃定贪污罪”的理论合理性

　　(一)挪用公款罪与贪污罪是两个性质完全不同的罪名

　　从贪污罪和挪用公款罪的罪状表述看，是截然不同的，但若仅停留在客观行为的表面作比较，恐怕很难找出两罪的根本区别。因为“挪用公款罪”从客观行为上看也是非法占有了公款，而贪污的各种行为表现也同样可成为挪用的手段方式，例如，某人以涂改帐薄的方式占有了公款1万元，仅凭这种行为又何以定贪污罪或挪用公款罪呢?有学者认为挪用公款罪中被挪用的公款在帐、据上呈现出暂时亏空，短少状态，被贪污的公共财物在帐、据、钱、物上呈现出永久消失状态。 但这种“暂时”与“永久”在实践中是无法掌握这个时间度的，何况仅凭一个行为也无法确定。再者，“携带公款潜逃”中 的潜逃行为，姑且不说其是否成为贪污或挪用的一种行为手段，就潜逃行为本身而言是无法就此断定其是属于贪污而非挪用行为的。所以，区别贪污罪与挪用公款罪的关键应深入两罪的本质做研究。刑法学界对此达成的共识就是主观的差异，贪污罪是“不想退还”的心理态度，而挪用公款罪是“想退还”的心理态度。例如，某人主观的确想退还财产，而客观上无能力偿还，这时仍应定挪用公款罪。因此，司法解释一句简单的规定“携款潜逃定贪污罪”会违背主客观相统一原则，从而陷入客观归罪的泥潭。实际上，立法者这时并没有考虑主观，只是作了一个大胆而绝对的推定，那就是行为人从挪用的故意向贪污的故意的转变，即行为人在潜逃时持有的已经是“不想退还公款”的心理态度，但这种定性是否太极端，当然有人会问，既然不想占为己有，又何必潜逃呢?对此，笔者认为潜逃只是说明其逃避法律追究其刑事责任，挪用公款后可以潜逃，待其达到使用目的后再退还，也是完全有可能的。既然有这种可能性，就不可置这种挪用的主观状态于不顾，绝对地指出行为人此时就是想永久地侵吞公款，而笼统地定为贪污罪，这种从打击犯罪角度出发，过于明显的功利主义色彩会导致立法正义性的疏忽。

　　(二)“携款潜逃定贪污罪”不符合涉及两个罪名最终以其中一罪处罚的情况

　　部分学者用转化犯的理论来解释“携款潜逃定贪污罪”的问题，对此，笔者不敢苟同。所谓“转化犯”，是指有法律特别规定的某一种犯罪，在一定条件下转化成为另一种更为严重的犯罪，并应当依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态。转化犯的成立是以一定的条件为基础的，这个条件，首先就是犯罪构成的具体要件，但是仅有“携款潜逃”行为是不符合贪污罪构成要件的要求的;其次，就是转化的发生必须在前罪实施终了的当时或之前，这里强调了转化犯前罪与后罪间不可分割的联系，但“携款潜逃”正是发生在挪用公款罪实施终了之后，因为挪用公款罪不是继续犯，行为人“挪用公款罪”成立后，“携款潜逃”之前仅存在单纯不法状态的延续，而不存在犯罪状态的继续。这与转化的是有区别的，行为人实施暴力或以暴力相威胁的必须是“当场”，否则其暴力行为构成了什么罪就独立按什么罪处罚，而“潜逃”行为并非“当场”，更多的是在案发以后，因此两种情况间没有可比性;再者，转化犯要求把犯罪手段的改变作为转化的必备条件，即挪用后又实施了改变所有权性质的贪污行为，但在“潜逃”来看，并不表示改变了犯罪手段，因为潜逃并非贪污的行为要件，所以用转化理论来解释这一规定是欠妥的。

　　(三)“携款潜逃定贪污罪”有违的刑法理论

　　如果前述的转化犯理论无法说明“携款潜逃定贪污罪”这个问题，那是否可理解为“潜逃”行为构成了另一独立于前面挪用公款罪的典型贪污罪呢?如果这样的话，势必将前面的“利用职务之便”挪用公款的行为与后面“潜逃”行为合并起来加以认定，而这样一来，由于前行为已经在前面的挪用公款犯罪中进行了评价，如再把它拉到后面的贪污罪中再次进行评价的话，就违反了一行为不得重复评价的刑法原则。

　　再有如果挪用公款后将一部分携带潜逃的，而另一部分未被带走，且已达到定罪数额，那么根据该条司法解释就会出现数罪并罚。但是犯罪构成只有一个，仅因为“潜逃”这种事后行为就实行数罪并罚的话，那岂不是所有抗拒追捕、畏罪潜逃的，甚至所有挪用公款后未退赃的，都要按数罪并罚处理，这明显不符合我国数罪并罚的理论。挪用公款后携款潜逃的，其犯罪行为只有一个，“潜逃”只是一个危害结果，不应对一个犯罪构成定两罪。

　　(四)“携款潜逃定贪污罪”有违“挪用公款不退还作为加重情节”的立法初衷

　　首先有必要回顾对“挪用公款不退还”的立法过程。85年《解答》将“不归还公款”作为贪污罪处理， 88年《补充规定》也将“不退还的”以贪污论处， 89年的《解答》进一步将这里的“不退还”解释为“包括主观不想退还和客观不退还”， 97年新刑法将“不退还”作为挪用公款罪的加重情节，98年《解释》进一步将这里的“不退还”限定为“仅指因客观原因在一审宣判前不能退还” ，由此可见，刑事立法正逐渐走向成熟，在对“不退还”作主观与客观的区别后，从本质上分清了贪污罪和挪用公款罪的界限。