【关键词】 风险 预防 分担

【摘要】检察机关主要职责之一就是代表国家提请公诉，公诉存在风险，不仅符合人们认识世界的规律，也符合司法的客观规律。长期以来，检察机关普遍存在以法律监督者自居，片面追求公诉的准确率，一味以无罪率作为衡量一个地方公诉工作好坏的重要依据。公诉风险的承担已经成为阻碍以主诉检察官为标志的公诉改革的症结，公诉风险犹如一层窗户纸，虽然理论界早有认识，很多检察院和检察官也意识到这个问题，但无人去捅破它。在“十一五”规划的开局之年，全国检察机关全面落实科学发展观之机，笔者愿将一些浅见拙识贻笑大方，以引起大家对这一检察实务中的具体问题进行理性地思考。

一、 公诉风险问题的提出

2005年10月12日清晨，世界瞩目、全国人民为之振奋的神六成功发射升空，笔者也透过电视见证了这一历史时刻。在转播的过程中，笔者注意到中国科学院空间科学与应用研究中心研究員潘厚任说：“所有航天任务，不管哪个国家，不可能做到百分之百可靠，我们的火箭是非常可靠的，长征2F火箭的安全性可以达到0.997（即千分之九九七）。比一般发无人卫星的可靠性要高多了，整个都算起来的可靠性达到97％左右，不可能达到百分之百。要提高1个百分点就不得了。” 3％就应是风险了吧。这是一个严肃、认真的表态。股市有一句耳熟能详的“提示语”：股市有风险，入市需谨慎。到医院看病，医生会告诉病人家属：手术有风险。人类认识真理是逐渐接近真理的过程。其实，风险不仅是自然科学领域、医疗、商业上的一种概念，在诉讼领域同样存在形形色色的诉讼风险。 2003年12月23日最高人民法院审判委员会第1302次会议通过并于同年12月26日下发通知，要求各级法院统一适用最高人民法院制订的《人民法院民事诉讼风险提示书》。这一重大举措落实了司法为民，尊重了公民的知情权，体现了我国司法文明。同时也确认了民事诉讼风险。诉讼是人们认识客观世界的一种认识过程和行为，凡涉诉讼，必有风险，无论是民事诉讼，还是刑事诉讼。作为检察机关的一项主要职能——提起公诉，它是存在风险的。它不会因你是代表国家提起的还是以法律监督者身份出席法庭而消失。当然我国刑事政策从有罪推定到无罪推定的变化以及刑事诉讼采纳了“排除合理怀疑”这一严格证明标准，在刑事诉讼领域，在严格遵循程序法的前提下，此类风险已经大大减少，但是并没有完全消失。

据了解， 2005年重庆市生效无罪判决12人，无罪判决率为0.63‰；撤回案件18件22人，撤诉率为1.06‰。①2002年是江苏省全省法院无罪判决相对较多的一年，无罪判决案件仅占全省公诉案件的万分之六点七三（0.0673％）。②为此，笔者认为检察机关在控诉有罪的同时，存在被法院判决无罪或检察机关撤回的情形，公诉风险明显可见。因而，研究公诉风险对于检察机关依法执法，保障被告人的合法权益，确保司法公正是非常重要的。

二、公诉风险的概念

风险——即可能发生的危险。辞海中的解释为：人们在生产和日常生活中遭遇能导致人身伤亡、财产受损及其它经济损失的自然灾害、意外事故和其它不测事件的可能性。

鉴于目前民事诉讼诉讼风险尚没有明确的定义，要给公诉风险下个准确的定义是比较困难的，如果将其范围加以必要的限制和界定，则相对容易一些。基于此理，笔者认为，所谓公诉风险是指在刑事诉讼活动中，公诉机关因行使诉讼权利不当或不能正确履行诉讼义务，以及因某一法律事实的出现，导致公诉指控不能胜诉，公诉机关因此应当承担的法律上或事实上的不利后果的可能性。狭义上指公诉机关所指控的案件被判无罪；广义上是指公诉机关所指控的案件虽被判有罪，但其指控的罪名、事实、情节等不能全面被判决所采纳。本文重点讨论狭义的公诉风险。

三、公诉风险发生机理

长期以来，人们的观念上并没有存在诉讼风险的意识，在司法者的思维中更无公诉风险之概念，重打击轻保护的司法理念仍然存在。公诉风险之所以客观存在，是因为其符合人们认识客观世界的客观规律。其发生原因同样符合司法实践的客观规律，既有法律层面的因素，也有事实方面的因素。

1、刑事法学理论确认了公诉风险的存在。

谈及公诉，首先是公诉权的行使。刑事公诉权，是国家法上的权力，即在国家权力结构的框架内由宪法和组织法赋予检察机关的权力，即代表国家提请法院追究被告人刑事责任的权力。公诉权是一种司法请求权，这是公诉权最重要的特性。这种司法请求权包含审判发动请求权和有罪判决请求权两项内容。③正是因为公诉权不具有实体判定权能和不具有最终处置权能，其准确程度有待法院判决的确认。

其次是提起公诉所要达到的证明标准。刑事诉讼与刑事案件的判决总的目标是追求客观真实。案件真实是可接近的真实，对可接近真实要正确理解，可接近真实并不是百分之百的真实。诉讼的不同阶段有不同的证明要求，对客观事实的认识有一个不断深入的过程。诉讼认定的事实是在一定程序规定之下进行认定的，法律真实与客观真实是代表两种不同的证明标准。它们代表盖然性程度不同，法律真实与客观真实对证明要求不同，客观真实代表了一种比较高的证明标准。客观真实，实事求是是我国传统上的证明标准，法律真实是从国外引进对传统的证明标准进行反思的一种证明标准。学界的主流观点认为不能放弃客观真实的证明标准，但也不能只追求客观真实，客观真实必须同程序正义结合起来。如果只追求客观真实，会造成一些实际问题。把认识论与价值论结合起来，把法律真实与客观真实结合起来。不能为追求客观真实而放弃程序正义。辩证唯物主义认识论要求在认定案件事实时，应坚持法律真实与客观真实统一，最后达到客观真实。我国的证明标准应该是客观真实与法律真实相结合。在刑事案件中，一些基础事实必须达到客观真实。对其主观上的故意只能是一种推定。主观的故意，明知都可以用推定。推定主要是为了打击犯罪，有意识地降低了法律证明标准，是一种法律真实。④若认定案件事实的准确性达不到排他性的程度，提起的公诉就会有风险。

其三，新刑诉法的实施确立了以法官中立、控辩双方积极对抗为特征的新的庭审模式，公诉人在诉讼地位上和被告人的地位是平等，由于被告人及其辩护人诉讼权利的扩大，庭审对抗性的增强，庭审中的不确定性因素大大增加，这导致起诉与支持公诉的难度加大，公诉人的指控并不必然导致被告人被判有罪，公诉人所承担的败诉风险应当与被告人是一样的。