审判长、人民陪审员、本律师本着以事实为依据，以法律为准绳的原则，为杨威做辩护。

　　被告杨威，22岁。上海复旦大学数学系计算数学专业98届毕业生，1998年4月起，9次入侵了H公司网络操作系统，并破解了部分帐户和密码。对以上情况，和公诉人提供的事实本律师并无异义。

　　但就公诉人提供的事实情况，本律师认为，不能说明被告的行为构成。

　　第一部分：批捕罪名不成立

　　首先，对被告以“破坏计算信息系统罪”批捕，完全失当。在97年10月1日起实施的新刑法对涉及信息系统的犯罪有有如下界定，而依据规定被告的行为虽然违法，但不构成设计信息系统的犯罪。

　　第285条 非法侵入计算机信息系统罪违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的...

　　第286条 破坏计算机信息系统罪

　　1、违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的...

　　2、违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的...

　　3、故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的...

　　第287条 涉及利用计算机实施的犯罪利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。

　　该ISP所属的中文公众信息网，不属于国家事务、国防建设、尖端科学技术领域这是大家都承认的事实，因此被告的行为不构成285条所界定的非法侵入计算机信息系统罪，同时，在整个过程中，没有证据表明被告有利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密的行为，因此也不能构成涉及利用计算机实施的犯罪。那么是否构成了破坏计算机信息系统罪呢，首先公诉书起诉的全部要点在于，被告“已经具备对该网络系统功能进行删除、修改、增加、干扰等，并可造成网络系统无法正常运行甚至瘫痪的能力”，那么我想反问公诉人，作为法律，首先作为依据的是能力、动机还是结果。我站在这里，我有没有能力大喊大叫，辱骂法官，有!只要我嗓子没哑，我就有这个能力，但法官能以我有扰乱法庭的能力把我逐出法庭吗?我又想起了一个古代笑话，一个老夫和村姑走在路上，被县官和师爷看见了，师爷说“奸夫淫妇，应该法办!”县官说：“

　　证据。”师爷说“无他，有淫器耳!。”而以被告有破坏的能力作为起诉依据的行为，和这个师爷的思维何其之象。

　　那么，关于起诉书中所说的，“被告进入系统，添加帐户，已经构成了对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作”，我认为，对法律的解释不能断章取义，如果重温刑法286条，第二款的规定，我们明确可以看到，只有“后果严重”才构成犯罪。而被告的行为，第一没有影响到该公司业务的正常开展;第二没有影

　　响网络的正常运行;第三没有修改任何公众信息，给社会以不良影响。因此，不能构成后果严重，而恰恰是后果轻微。

　　综上所述，起诉罪名不能成立。

　　第二部分：盗窃罪同样不成立

　　其次，关于被告行为构成盗窃罪要求并罚的理由不能成立。公诉书依据的是刑法265条：以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照刑法第264条即盗窃

　　罪的规定定罪处罚。

　　可以看到刑法265条对盗接线路的界定是相当严格的，不是盗接就构成盗窃，而只有以牟利为目的才构成盗窃。这一观点公诉书也予以认可，公诉人认为被告无偿占用他人线路，节约个人开支，是牟利行为。“非法使用2000余小时，造成1. 6余万元的直接经济损失应属于盗窃罪的‘数额巨大’”

　　1、我认为，公诉书混淆了“牟利”和“获利”的概念。牟利，是指以赢利为目的的行动。根据国内司法解释、自97年十月以来的类似事件处理结果和国际惯例，只有被告构成对窃取和添加帐号或线路的出卖，有偿出租，以及利用通信线路进行其他以赢利为目的的行动，才算牟利。比如，1997年，一个美国黑客团体，破解某长途电话公司用户帐户和密码，低价出售，这就是牟利行为，而某英国中学生破解多家ISP的帐户，寻求刺激和个人使用，则被无罪释放。混淆“牟利”和“获利”的概念，就如混淆了吸毒行为、和贩毒行为的区别。能说一个吸毒者因为从毒品中获取了快感，因此是牟利行为吗?再以D版为例，一个使用D版者当然获利了，但如果他只是使用，而不是贩卖D版软件，那么就不是牟利，这是人所共知的事实。因此，被告犯有盗窃罪的根本出发点不能成立。

　　2、即使抛开本案被告不是以牟利为目的，因此不能定性为盗窃这一事实。如此计算涉案数额，也毫无严谨和科学而言。在贪污中、抢劫、盗窃行为中，“经济损失”虽然是量刑定性的依据之一。但决不是贪污金额、抢劫金额、和盗窃金额。正如渎职造成人员死亡，不能依照杀人罪处理一样。同时，这个经济损失的数字本身就是不科学的。

　　第三部分 涉案数额很低

　　第二、虽然按照我上文驳斥,“非法使用2000余小时，造成1. 6余万元的直接经济损失应属于盗窃罪的‘数额巨大’”的理由已经皮之不存，毛将焉附。

　　但本律师仍要继续指出，此中对经济损失的计算有极大的不科学性。

　　1、被告并没有造成间接经济损失1.6万元直接经济损失如何得出，我认为，被告没有对该ISP的系统进行破坏，没有给该ISP业务带来影响。公诉书是依照被告使用的时间乘以对该ISP应交付的单位费用/小时，得出的数字作为直接损失的理论依据，但这

　　显然只是一种间接的经济损失的计算方式，而不是直接经济损失的计算方式。同时也是一种不科学的计算方式。因为这种计算经济损失是假定了一个前提--即假如在被告的行为没有发生的前提下，H公司可以多获得1.6万元的收入。也就是说，假定被告不入侵该IS就会而到该ISP开户，同时在这段时间上网2000余小时，向ISP交纳1.6万元的上网费。请问，这种假定可能成立么?