(三)最高人民法院核准死刑是否必须提审被告人

　　笔者认为，根据我国国情和建国以来高级人民法院行使着对绝大多数死刑案件的核准权、普遍存在将“二审”和“复核”合二为一、大都没有开庭审理的现实，在死刑案例“二审”和“复核”分离的情况下，最高人民法院的“复核”原则上限于“法律审”，一般不直接提审被告人(但高级人民法院的“二审”则必须要求开庭进行)。最高人民法院对于在复核过程中发现的涉及事实和证据方面的问题以及一、二审中存在的程序方面的问题，都可以采取发回重审的方式处理。

　　此外，最高人民法院在死刑核准权中发现的一般性问题及疑问，原则上应当依据高级人民法院报送的现有的文书材料为限进行复核，不宜自行进行调查收集证据材料。必要时，可以要求高级人民法院对有关问题进行补充查证，以强化最高人民法院作出是否核准裁定的决心，但在核准程序中补充查证的材料如果对案件的事实和证据和定性量刑有重大影响，况且在一、二审程序中没有经过法庭查证属实并且经过法庭当庭认证的话，最高人民法院一般应当将此案件发回重审，而不宜直接作出核准的裁定。

　　(四)最高人民法院核准死刑的处理方式及审批权限。

　　关于最高人民法院核准死刑的案件是否经过审判委员会讨论同意的问题。笔者认为，死刑案件原则上由合议庭作出决定，并报经分管副院长审批，如果分管副院长对合议庭决定有疑问或者不同意合议庭决定的，可以提请院长批准提交审判委员会讨论或者审判委员会下设的刑事专业委员会讨论。

　　按照现行司法解释的规定，最高人民法院对高级人民法院报送的判处死刑的案件进行复核后应当根据案件情形分别作出裁判：一是原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，裁定予以核准;二是原审判决认定事实错误或者证据不足的，裁定撤销原判，发回重新审判;三是原审判决认定的事实正确，但适用法律有错误，或者量刑不当，不同意判处死刑的，应当改判;四是发现第一审人民法院或者第二审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的，应当裁定撤销原判，发回第一审人民法院或者第二审人民法院重新审判。

　　在上述四种处理方式中，实际上只有核准、发回重审和改判三种方式，其中发回重审方式适用于“原判事实不清或者证据不足”以及“违反法律规定的诉讼程序”这两种情形。

　　笔者认为，在审判实践中，客观上还存在着有的案件由于存在政治、经济、外交、国防等特殊情形，既不能核准死刑，又不符合应当发回重审的两种情形之一，同时也不宜由最高人民法院直接改判的，此时，应当考虑增加最高人民法院对这类案件的新的处理方式，即最高人民法院“认为应当发回重审的其他情形”。

　　四、死刑核准权“归位”后，高级人民法院对死刑案件的二审、复核程序中的几个问题

　　《人民法院二五改革纲要》中明确地将“完善死刑案件的第二审程序”、“2006年以后，人民法院依照第二审程序审理的死刑案件，均应当开庭审理，相关证人和鉴定人应当出庭”作为第二个五年改革纲要的重要内容。??建国以来，在人民法院的整体工作部署和发展思路中将死刑案件的第二审程序特别是第二审审理方式放在如此重要的地位，尚属首次。的确，死刑问题事关重大，人命关天，十分敏感，国内外高度关注，实施这项改革需做大量工作和前期准备，包括思想准备、法律准备、组织和人员准备、物质准备在内。

　　笔者认为，在死刑案件的二审和复核权分离之后，高级人民法院对死刑案件进行第二审程序中有以下几个方面的问题需要进行认真的研究。

　　(一)高级人民法院对死刑案件的第二审和复核审必须开庭进行

　　笔者认为，这个问题的答案应当是肯定的。

　　对此，尽管现行刑事诉讼法有规定，即刑事诉讼法第189条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理”，这一规定体现的是“应当开庭”为一般原则，不开庭审理只是一种例外，但审判实践中的情况恰恰相反，开庭的只是例外，不开庭倒成了一般原则，致使这个规定在司法实践中并没有得到很好的贯彻执行，绝大多数的第二审案件都是没有进行开庭审理的，其主要法律依据就是这个法条中开了一个口子。

　　因此，笔者建议最高人民法院通过修改司法解释的形式明确规定，高级人民法院对死刑案件的第二审和复核审，必须进行开庭审理。当然，要求高级人民法院对一审判处死刑的案件开庭进行第二审或者复核审，对于长期以来习惯了“书面审理”的法官和法院而言，确实存在一个不小的困难，也存在许多问题，但是，困难都是可以克服的，问题也并不是不能解决的。现在的当务之急不是客观困难，而是我们的观念还停留在几十年来“习惯性”的办案方式上。

　　对此，我们不妨回顾一下“文化大革命”结束不久刑法、刑事诉讼法颁布后的80年代初期，全国法院恢复对刑事案件的公开审判，可以说，那个时候要求全国法院特别是基层法院对所有的刑事案件都要公开审判所面临的困难肯定比现在高级人民法院对死刑案件要开庭审判的困难要大得多，当初也就是中央一个(1979)64号文件，全国各级法院也就咬紧牙关挺过来了。因此，我们不能以客观上存在困难为由而随意将“两审终审制”和“死刑复核程序”中极为重要的第二审程序的开庭审理方式简化，将这种事关被告人生命的重大案件采取“书面审查”的方式打上句号。

　　据悉，在2005年7月最高人民法院召开的全国高级人民法院院长座谈会上，特别强调“死刑二审案件必须强化开庭审判”。肖扬院长郑重指出，长期以来，“由于绝大多数死刑复核案件长期授权各高级法院行使，死刑案件的二审程序和死刑复核程序基本上没有分开，合二为一，加上死刑复核权由30多个高级法院行使，判处死刑的标准很不统一，因此，完善死刑案件的二审程序和复核程序，统一死刑量刑标准已刻不容缓”。可见，高级人民法院对死刑案件的第二审和复核审应当开庭进行应当说是非常必要的，按理不应当存在任何疑义。

　　可是，在紧接着各地法院召开的贯彻落实会上，最高人民法院有关死刑案件应当开庭进行第二审的要求就开始慢慢发生动摇。如在吉林省高级人民法院召开的中级法院院长会上，高级人民法院院长蔡彰的要求是“死刑一审案件必须强化证人出庭和排除非法证据，死刑案件二审原则上都要开庭。”(2005年8月18日《人民法院报》)显然，这样的要求不仅是对最高人民法院的部署打了“折扣”，而且相对于现行的刑事诉讼法要求的二审案件“应当开庭”进行的规定而言，更是一个倒退。

　　由此可见，高级人民法院在第二审程序中对死刑案件采取开庭审判方式的最大的障碍还是来自于我们自身的观念。这是我们务必高度重视并应当采取有效措施加以解决的。

　　(二)高级人民法院对死刑案件的二审和复核都必须经过审判委员会讨论决定

　　长期以来的审判实践表明，死刑案件在一、二审程序中，都是经过审判委员会讨论决定的，这个制度应当说也是行之有效的，当然应当继续坚持下去。

　　在第二审程序中，所有的死刑案件都必须经过审判委员会讨论，这不仅是因为死刑案件涉及人的生命，必须慎之又慎，而且更在于在我国国家权力的划分上，人民法院所处的政治地位和社会地位，以及“独立审判”的实现所面临的困难和目前我国法官的素质使然。事实上，在中级法院和高级法院审判委员会讨论的死刑案件中，有相当部分是对合议庭提出的处理意见是作了重大变更的。在中国法官的素质还没有达到“专业化”程度，学者型、精英型法官还只是一种理想的追求、特别是法官自身的“独立”更多地是停留在理想的状态的今天，要让法官独立地承受这决定人的生命的重负，实在是难为法官了。

　　(三)高级人民法院对死刑案件进行第二审和复核前后可以提审被告人

　　最高人民法院在执行刑事诉讼法若干问题的司法解释中特别规定，“高级人民法院复核或者核准死刑(死刑缓期二年执行)案件，必须提审被告人。”(第282条)虽然这一司法解释规定是在最高人民法院将绝大多数的死刑核准权“下放”高级人民法院，而且对高级人民法院普遍存在的将二审和复核程序“合二为一”的做法默认的情况下作出的，也就是说，高级人民法院是在同时行使着对死刑案件的二审和复核的情况下，按照要求是必须提审被告人的。但从现在最高人民法院决定将死刑核准权“归位”后主要进行的是“法律审”的特点看，高级人民法院在对死刑案件的第二审中理所当然地必须提审被告人，这是不应当有任何疑问的。当然，这里所指的“提审”自然包括在开庭审理过程中的提审和在开庭前后的提审在内。只是开庭审理中的提审是法定的必经程序，而开庭前后的提审则是根据案件的具体情况而采取的一种必要补充，带有一定的灵活性。

　　据了解，现在的问题是，高级人民法院的法官在二审或者复核程序中，对一审被判处死刑的被告人的提审，普遍存在“例行公事”的情况，不仅提审的时间太短，被告人根本无法详细表述对案件事实和证据的认定以及上诉的具体理由，而且大都没有经过合议庭认真讨论后形成的详尽的提审提纲，很多情况下都是想到哪里就问到哪里，想问什么就问什么，想快就快，想慢就慢，甚至还出现主审法官因为种种原因不直接提审而委托其他法官“帮忙”提审的情形。这个问题的解决除了应当加强对法官的政治、业务培训外，还需要最高人民法院从制度上的保障，即亟待最高人民法院出台有关高级人民法院对死刑案件二审和复核程序中提审被告人的具体规定。

　　五、在死刑核准权“归位”之前的“过渡期内”，高级人民法院继续行使死刑核准权的几个问题

　　现在，最高人民法院收回死刑核准权已大势所趋并成定论，但从现在起到真正收回，肯定还有一个不短的期间，而在此期间内，各地必然会发生大量的可能判处死刑的刑事案件，这些案件，各地法院不可能都等待最高人民法院将死刑核准权收回后再进行一审和二审，还会根据过去的“授权”暂时行使核准权。因此，吸取历史的经验教训，在这个“特殊”的期间，在高级法院内恢复国家的基本法律即刑法和刑事诉讼法本来就设立了的死刑复核程序，对于确保死刑案件的质量和减少死刑的适用，无异于亡羊补牢，防患于未然，是非常必要的。

　　我们之所以在最高人民法院收回死刑核准权之前建议恢复法律规定的死刑复核程序，是因为司法实践中各地对一审判处死刑的案件，在进入二审程序后，基本上都是按照二审程序和复核程序“合二为一”的模式进行操作的，而这个操作模式存在的问题非常突出，潜在的危险也很大。如有的法官，对被告人提出的若干上诉理由，随意进行取舍，往往是“高度概括”为“被告人以没有杀人等为由提出上诉”。而事实上，在被告人辩称“没有杀人”时，必然会有一些具体的理由甚至事实依据，有的还可能提供“可能”谁是真正的作案人的线索，但由于承办法官在提请讨论和汇报的法律文书中进行了“概括”和“取舍”，二审中对上诉案件基本上又不进行开庭审理，合议庭和审判委员会以及院长、庭长对“没有杀人”之外的其他“上诉理由”无从得知，这对判处死刑案件是非常危险的。

　　笔者认为，在最高人民法院决定并分期分批将死刑核准权“归位”之前，应当立即向全国各高级人民法院发出一份通知，要求在最高人民法院分期分批对死刑核准权“归位”之前，高级人民法院根据最高人民法院的授权而继续行使部分死刑核准权时，必须采取果断措施坚决杜绝对死刑案件的二审和复核程序“合二为一”的做法，应当严格按照刑法和刑事诉讼法的规定，对死刑案件除严格执行“两审终审制”外，必须进行死刑复核程序。至少在同一个高级人民法院内如何分别行使二审和复核的职权，这只是技术层面上的问题，本身并没有多大的难度，可以结合各地的实际情况研究相应的对策和措施。

　　也许有同志会提出，在最高人民法院将死刑核准权归位之前，特别是在人民法院组织法有关最高人民法院可以在“必要时”将死刑核准权授予高级人民法院行使的规定尚未经过法定的程序正式废止的时候，就强令高级人民法院必须对根据授权而行使核准权的死刑案件的二审与复核程序分离“于法无据”。

　　其实，这种观点是站不住脚的。过去最高人民法院虽然根据修改后的人民法院组织法的规定对部分判处死刑案件的核准权授予高级人民法院行使，但从来就没有宣布过各高级人民法院对这类案件就可以免除死刑复核程序，也没有指示对二审程序和死刑复核程序这两个不同的程序可以“合二为一”。依照国家设立死刑复核程序的立法精神，高级人民法院对根据“授权”而核准死刑的案件仍应当依照“两法”的规定，在严格进行开庭审理的第二审程序之后启动死刑复核程序。现在的问题只是研究在二审程序之后如何启动死刑复核程序的方式。

　　在死刑核准权归位于最高人民法院之前高级人民法院如何行使死刑复核程序的问题，由于现行的“两法”中没有涉及最高人民法院可以在必要的时候授权高级人民法院行使部分死刑核准权的问题，因此，在最高人民法院对部分死刑案件的核准权授予高级人民法院的情况下，不能完全按照法定的死刑复核程序执行，笔者认为，可以根据审判实践的具体情况进行一些变通的规定，即可以考虑在修改现行立法基本不作变动的前提下，采取一种变通的做法：

　　死刑复核的机构及法官。由高级人民法院根据过去办理死刑案件的数量，抽调适当数量的法官，集中到审判委员会办公室开展死刑复核工作。

　　死刑复核的案件类型。一是一审判处死刑后因为上诉或者抗诉由高级人民法院的刑事审判庭进行二审的案件，二是一审判处死刑后没有上诉、抗诉的案件，行使死刑核准权。

　　死刑复核的时间。在根据最高人民法院的“授权”行使死刑核准权的模式下，在刑事审判庭进行二审程序基本上结束后进行死刑复核。对一审判决后没有上诉、抗诉的案件，直接进入复核程序。

　　死刑复核的方式。对一审判处死刑后的案件，无论是否上诉或者抗诉，都必须提审被告人。对案件在审理过程中发现或者上诉、抗诉理由中涉及到案件的基本事实、情节等问题的，还应当进行开庭审理。

　　死刑复核的内容。主要是按照最高人民法院关于执行刑事诉讼法的司法解释中有关死刑复核的具体规定执行。当务之急是审查二审程序中对被告人提出上诉的理由在高级人民法院在对判处被告人死刑的二审程序中是否客观全面的表述和是否依据法律、法理和情理给予了充分的阐述和回答。

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