——日本“权滥用论”及其对判例的影响

　　【正文】

　　学说的产生和发展

　　追诉裁量权包括不裁量权和起诉裁量权两方面。从保障人权的目的出发，近现代国家特别注重对政府的起诉裁量权实行强制性的外部审查，以防止公民被政府无根据地或非法地提起刑事诉讼，其中有大陆国家的调查法官预审制度(法国对于重罪的起诉还另设有起诉庭审查制度)、英美的治安法官预审制度等司法控制措施，也有英美大陪审团制度等公众监督手段。日本现行刑事诉讼法基于战前的实务经验，废除了以秘密纠问、书面审查为特征的预审制度，对于追诉裁量权的法定抑制手段仅仅适用于不起诉裁量权，而对于起诉裁量权却没有规定任何外部监督机制。因而，如果检察官对于不应起诉的案件不适当地提起公诉，对于被告人如何从程序上给予适当救济，便成了日本刑事诉讼理论和实务上的现实问题。

　　“滥用”公诉权一般是指以下三种情形：(1)缺乏犯罪嫌疑或嫌疑不足;(2)本应决定起诉犹豫而提起公诉的：(3)基于违法而提起公诉的。“公诉权滥用论”的基本主张是：对于不当起诉，受诉法院应当不待实体审理，而以滥用公诉权为由，直接宣告驳回公诉。这一主张最初于40年末50年代初来自辩护实务第一线的少数律师，至60年代，由于检察官对于劳资双方之间发生的伤害案件、违反选举法案件、轻微犯罪案件等行使起诉裁量权的明显失当，经律师界法庭内外的强烈呼吁，引起学术界的深切关注而开展了系统的研究，并对审判实务产生了一定的影响。

　　“公诉权滥用论”在理论上导源于高田卓尔和井户田侃两位教授对传统的公诉权理论和诉讼条件论的反思。1958年，高田教授发表《公诉权理论的反思》一文，主张把“可望获得有罪判决”作为公诉权的成立要件，如果检察官在没有“足以盖然地证实公诉事实”的证据的情况下提起了公诉，法院不能仅仅宣告无罪了事，而应依据日本刑事诉讼法第339条第2项规定直接裁定驳回公诉，以表明提起公诉本身是不合法的。

　　换言之，公诉权应当是在充分相信可以获得有罪判决时才具备的权利，检察官在没有足够的犯罪嫌疑时提起公诉，就是对公诉权的滥用，不能承认其公诉权的成立。高田教授的观点立即受到平野龙一教授的尖锐批判。平野教授认为，不能把犯罪嫌疑的存在列为公诉权的成立要件，否则，必然要求法院对案件进行双重审理，即首先在开庭时审理公诉是否有效，然后再进入实体审理。这样做不仅违反了现行法严格保障的排除预断原则，而且有可能使侦查机关更加深入细致地开展侦查活动，甚至导致侦查程序的纠问化。如果检察官没有犯罪嫌疑而起诉的，对于被告人而言，与其驳回起诉，不如接受无罪判决，以便受禁止重复追诉原则的保护，因为如果以驳回公诉形式结案，检察官可以继续收集证据，等到有了足够的把握时再次起诉;而判决宣告无罪，就无需考虑再次起诉的问题。

　　高田教授在学术界提出不当公诉的抑制问题之后，井户田教授从诉讼条件论的角度进一步对此展开了论述。井户田教授在1965年发表于《立命馆法学》62号的《公诉条件的机能和内容》一文中提出，起诉或不起诉的决定是以侦查阶段收集的材料为基础而对有无犯罪嫌疑所作的第一次筛选，诉讼条件是作出筛选决定的原则或依据。以此为前提，他主张把“在提起公诉时存在足够的可以起诉的客观犯罪缣疑”和“不存在应当起诉犹豫的情节”作为诉讼条件。欠缺前者的，属于诉讼关系尚未有效形成，应当驳回公诉：欠缺后者的，诉讼关系虽已有效形成，但缺乏续存的条件，应当判决免诉。在这里，井户田教授把“是否存在应当起诉犹豫的情节”纳入了公诉权滥用论的范围，使起诉便宜主义的运用不论在起诉时还是在起诉后都成为司法控制的对象，其现实针对性更加明显。

　　与高田、井户田两位教授分别从公诉权理论和诉讼条件论寻找抑制不当公诉的理论根据不同，田宫裕教授对通过司法手段抑制不当公诉的实质性问题进行了正面论述。他在《追诉裁量权的控制》(载《立教法学》11号，1969年)中明确提出，起诉裁量必须有一定的界限，由法院对当事人一方检察官的起诉活动进行司法审查不仅是可能的，也是必要的。他把对公诉权的“滥用”限定为缺乏犯罪嫌疑的起诉和应当起诉犹豫时的起诉两种类型，认为基于违法侦查的公诉虽然从广义上说可以归入公诉权滥用论的范畴，但本质上是以公诉无效来阻止违法侦查，以保证侦查的正确进行，因而不属于本来意义上的起诉裁量权的滥用，主张在轻微犯罪的起诉、违反平等原则的差别追诉以及检察官基于恶意而提起公诉的情况下，超出起诉裁量权的界限时，法院对于公诉应当根据日本刑事诉讼法第3386条第4项规定(“由于提起公诉的程序违反规定而无效的”)裁定驳回。

　　他还就审查是否属于滥用公诉权的标准和程序进行了探讨，认为对起诉裁量权的审查毕竟只是保证其正确行使而采取的控制措施，而不是由法院代行起诉权，因而审查的范围只能限于重大而且明显地滥用裁量权的情形;审查的程度须停留于应否起诉的限度内，不得涉及本案实体审理;审查的时间应当是开庭之后、证据调查之前。但是，这种审查并非每案必经的“常规程序”，而应依被告人的要求进行，被告人对此负主张责任，并须就此提出合理的证据。就滥用公诉权的审查标准和程序而言，田宫教授有限度地接受了平野、高田两教授的批评意见，力图避免因审查公诉是否有效而产生不必要的负面作用。

　　三井诚教授也是公诉权滥用论的支持者之一，他主要就滥用公诉权司法审查范围进行了研究，认为对滥用公诉权的审查应当限于“基于不法意图而对明显轻微犯罪的追诉”，以期防止审查程序的复杂化和审判程序的双重化，避免法官产生预断。这一范围较田宫教授的主张更为狭窄，反映了日本学术界对于公诉权滥用论的限制倾向。松尾浩也教授也认为，脱离起诉便宜主义的标准而起诉的案件，应当驳回公诉的只限于其中特别轻微的案件，即从法的解释论角度考虑，一般情况下无论如何也不会起诉的案件(松尾浩也《刑事诉讼原理》，东京大学出版会1974年版第300页)。关于基于违法侦查而提起的公诉的效力问题，日本学术界普遍认为应当以无效论处，尽管在具体理由方面有所不同。

　　然而，对于公诉权滥用论的主张，不仅在法学界内部受到平野龙一等权威学者的严厉批评，而且受到检察官在诉讼内外的普遍抵制。曾任法务大臣官房审议官的龟山继夫认为，日本现行刑事诉讼法不仅完全否定了对起诉裁量权从外部进行一般审查的必要性，而且连例外的审查措施都没有规定，在这种情况下，公诉权滥用论作为现行法的一种解释论，在适用时只能作为极其例外的非常救济手段，不得因此而影响本案的法定程序。虽然从理论上说，检察官作为公益代表人在行使公诉权时仍有不当或违法的可能，但并不需要像公诉权滥用论主张的那样，在通常程序之外加设审查程序。