二、赋予刑事见证行为法律效力的必要性分析

　　我国刑事见证制度之所以形同虚设，在司法实践中难以发挥积极的作用，一个很重要的原因是法律、法规和规章没有赋予刑事见证行为以相应的法律效力。其实无论是从法理上看还是从司法实践来看，赋予刑事见证行为以法律效力都是非常正当的。

　　(一)赋予刑事见证行为法律效力是侦查模式转型的现实要求

　　随着无罪推定原则的确立和程序正义观念的深入人心，犯罪嫌疑人、被告人的程序主体地位得到了强化。毋庸置疑，证人免证特权规则也会随着法治的进步而逐步得以确认。尤其是近年来随着经济社会的发展，诉讼活动的科技投入和科学含量日益提高，这必然会带来刑事诉讼侦查模式的转型，即从传统的以“人证”为中心的侦查模式转移到以“物证”和科技证据为中心的侦查模式。由于刑事诉讼的日益现代化，口供不再是“证据之王”，尤其是当反对强迫自证其罪特权规则一旦得到法律的承认和实施，以口供为线索而获得其他证据的侦查证明活动将变得更加困难。这种侦查模式的转型要求侦查人员转变思维，从倚重口供转向重视物证、书证等实物证据的收集和提取。收集和提取实物证据主要是通过现场勘验、检查、搜查、扣押等活动完成的，而这些侦查活动恰恰是法律、法规和规章要求应当由见证人见证的诉讼行为。随着侦查模式由以“人证”为中心转向以“物证”为中心，可以设想，进入法庭接受审查并作为定案根据的物证会日益增多，法院审判的重心也会从对“人证”等言词证据的审查转向对更多“物证”的审查。侦查活动中是否有见证人见证以及见证程序是否规范会成为审查的主要内容并有可能直接影响证据的效力。如果因为没有邀请见证人见证而导致证据不被采纳、使侦查活动前功尽弃，那么必将促使侦查机关在开展相关的侦查活动时自觉邀请见证人到场见证。

　　(二)赋予刑事见证行为法律效力是程序法定原则的内在要求

　　“程序法定原则是现代刑事诉讼的基本要求，它包含两层含义：一是立法方面的要求，即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定;二是司法方面的要求，即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行。”④在刑事诉讼法明确规定某些侦查行为应当由见证人见证的情形下，侦查人员在实施法定诉讼行为时拒绝邀请见证人见证就是对程序法定原则的公然违反。为了保障程序法定原则的贯彻实施，程序法定原则本身就要求确立各种程序性的法律后果。程序性违法的法律后果“主要是指对违反诉讼程序的规定所获得的证据，因其违法品格而丧失证据效力以致被排除在诉讼过程之外”。⑤虽然我国刑事诉讼法要求侦查人员严格遵守程序法的规定，但对违反规定的诉讼行为却没有规定相应的程序性后果，对由此取得的证据是否具有可采性也没有作出相关的规定。具体到刑事见证制度，就是见证人见证与否对侦查机关所获得的证据不产生实质性的影响。放眼世界不难发现，规定了比较完备的刑事见证制度的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第7条第3项明确规定：“法院、检察长、侦查员、调查机关或调查人员在刑事诉讼的过程中违反本法典的规范所取得的证据不允许采信”。

　　(三)赋予刑事见证行为法律效力是保障某些通过侦查行为所获证据材料证据能力的要求

　　一份证据材料要取得证据资格必须具备获取程序的合法性和与待证事实的相关性。首先，从程序合法性的意义上讲，对法律规定应当由见证人见证的诉讼行为，如果没有见证人在场见证，诉讼行为本身就不符合法律规定的程序要件，属于程序违法行为。依照不合法的程序取得的证据材料因欠缺程序合法性要件而丧失证据能力。其次，从与待证事实相关性的角度看，由于缺乏作为监督者的见证人在场，当辩方对控方所举证据的来源和相关性提出异议时，控方将很难证明其所举证据与待证事实相关。因此，在进行勘验、检查、扣押、搜查等诉讼行为时，邀请见证人到现场进行见证并在相应笔录上签名盖章，能证明侦查人员实施诉讼行为的步骤和过程以及发现和提取了哪些与犯罪有关的痕迹、物证，从而保证侦查行为的真实性、合法性和所收集、提取证据的客观性、关联性。最后，从我国目前的侦查实践看，无论是搜查、扣押还是勘验、检查，侦查机关的侦查行为都是在相对封闭的环境中单方面实施的，缺乏外部的监督和制约。即便侦查机关在实施侦查行为时有违法、违规行为也无法被及时发现。而允许见证人在场见证就能够及时发现问题，并提出纠正意见和建议，一旦控辩双方发生争议，作为第三人的见证人可以出庭作证以证明侦查人员执法的过程、结果和是否发现证据及证据来源的真实性等。尤其是在我国侦查人员还不习惯出庭作证的情况下，见证人出庭作证更具有现实意义，其证言也比作为当事者的侦查人员的证言具有更大的可信度。否则，仅凭侦查机关出示的侦查笔录、真假难辨的见证人签名和不会说话的“哑巴证据”——物证，法庭很难对某一证据资料的证据能力作出正确的判断。

　　三、见证人是否参与见证对证据材料证据能力的影响分析

　　刑事见证行为的法律效力主要表现为见证人是否参与见证以及见证程序是否规范从而对侦查机关通过侦查行为获取的证据材料的证据能力和证明力产生的影响。根据实践中的不同情形，结合刑事诉讼法和相关司法解释、部门规章的有关规定以及诉讼法理论，笔者下面拟对我国刑事见证行为的法律效力问题作些分析。

　　(一)法律规定应当由见证人见证的侦查行为没有邀请见证人见证的情形

　　我国刑事诉讼法规定侦查人员在实施勘验、检查、搜查、扣押等侦查行为时都应当邀请见证人在场见证，公安部颁行的《公安机关办理刑事案件程序规定》还要求辨认的实施也应当邀请见证人见证。侦查人员实施上述侦查行为时如果没有邀请见证人在场见证，一旦辩方提出异议，那么由此获得的证据材料因违反法定程序以及相关性、真实性难以得到保障，原则上其证据能力就无法获得承认。在审判实务中，控辩双方发生争议时，法官一般也会进行这方面的审查。有案例表明：侦查机关进行现场勘查时因没有邀请见证人在场见证，现场勘查笔录被认为不具备证据资格，不能作为指控犯罪的定案根据。⑥当然，有原则就应当有例外，即在某些例外情形下可以承认某些勘验、检查、搜查、扣押、辩论笔录的证据能力。这主要是考虑到犯罪发生的复杂情况，有时不便或不宜邀请见证人见证。⑦从世界范围看，即便在实施强制刑事见证制度的俄罗斯，也规定了某些例外情形。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第170条第3款规定：“在难以到达的地区，如果没有适当的交通工具，以及在侦查行为的实施可能对人的生命或健康构成危险的情况下，本条第1款规定的侦查行为可以在没有见证人参加的情况下实施，对此在侦查行为笔录中应做相应的记载。在没有见证人参加的情况下实施侦查行为时，应使用技术手段记录侦查行为的过程和结果。”鉴此，我国应当借鉴俄罗斯的立法例，对上述侦查行为不应一律要求见证人在场见证，因为这样规定不仅在实践中难以做到，而且还会助长弄虚作假的歪风，损害法律的尊严和权威。我国的刑事见证制度应该保持适度的弹性，以适应实际情况的需要。除了应借鉴《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》的上述规定外，我国的例外规则还应有所扩大，即应包括情势急迫的例外、重大侦查秘密的例外和公共利益考量的例外等。值得注意的是，在没有见证人见证侦查行为的例外情况下，侦查机关应当采用全程录像的手段记录整个侦查行为的过程，尤其是对重要证据的收集和提取过程的记录应当完整，以供法庭上辩方质证时使用。