三、现代容隐权制度在我国的架构原则

　　作为证人义务的例外，现代容隐制度在我国历史上源远流长。它首先是作为一种思想或主义登上历史舞台的。早在两千多年前，孔子为维护礼治，首先提出亲属相隐的主张，即“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”⑤但也有例外，根据《左传?昭公十四年》记载，孔子针对“叔向断狱”不隐于亲的做法大加赞赏：“叔向，古之遗直也，治国制刑，不隐于亲，三数叔鱼(是叔向的弟弟)之恶，不为末减。曰义也夫，可谓直矣。”在这里孔子提出了一个重要原则，即小罪当隐，隐小罪以重亲亲;大罪不可隐，刑大罪以行国法。⑥ 这样，亲亲相隐的基本内容便被固定下来，后世代代相因，并基于此加以增益发展。至唐代，在《唐律疏议》中，亲亲相隐已上升为一项重要的刑法原则，而且在范围上超过了前代“亲亲相匿”⑦的限定。将其扩张至同财而居者之间。⑧ 在相为容隐的内容上，不仅在互相之间隐瞒其犯罪，而不予追究，就是为犯罪者通风报信，令其隐蔽逃亡时，亦不负刑事责任。⑨ 相反，依法该相隐而控告不隐的，则处罚非常苛重。唐律禁止应隐者相互控告和对簿公堂。有此行为者，以亲等关系论罪。

　　值得注意的是，中国传统法律制度中“亲亲相隐”原则，在我国现代立法中，还没有来得及扬弃吸收、消化借鉴的情况下，与此形成鲜明对照的是，西方国家却普遍规__定了与其同相旨趣的亲属容隐权。如美国已将亲属容隐权⑩推及到律师对委托人的容隐;医生(含心理治疗医师)对病人的容隐;神职人员对忏悔者的容隐;新闻工作者对信息提供人的容隐等。甚至将“不得强迫自证其罪”，规定在联邦宪法中。⑾当然，现代西方对容隐权也有一些限制，如亲属间的伤害不得容隐;非是出于亲情目的不得容隐。相反，对国事犯罪的容隐权却不加限制。在前资本主义时代，西方国家也有“国事重罪不得隐匿”的规定，但自近代以来，西方法律几乎完全取消此种限制。现代西方刑法甚至公然规定包庇藏匿犯间谍、叛逆、侵略战争等重罪之亲属者不罚。⑿由此可见，中国古代“亲亲相隐”至“同居有罪相为隐”以及现代西方容隐权在法律制度上的确立与实行的例外，都是基于一种价值的权衡。由于社会伦理、道德、价值观念以及公共政策、国家利益的诸多影响，刑事诉讼中存在着比追究个案犯罪者刑事责任更为重要的价值。那就是维护国家利益或避免某些人因为不为容隐而违背自己的“情感”、“良心”和“职业利益”。出于“两利相权取其重，两害相权取其轻”的价值权衡，立法者企望通过一定范围的容隐来维护和促进法律与伦理道德关系的协调，而不惜放弃与案件结局关系重大的某种价值。这无疑有利于避免国家刑罚权与人类亲情、人性的直接正面冲突。在国家利益和亲情面前，使人们不致陷入两难境地。这反映了立法所追求的诉讼价值的多元化与整体性，即不仅仅追求法律上的公正和“期待可能性”，同时，更是期待维护社会的平衡和稳定。显而易见，容隐权制度有利于协调普通利益与特殊利益的冲突，也符合现代社会的法律效益原则。

　　我们学习借鉴中国历史的和各国的立法经验，决不能脱离中国现实的国情、文化传统乃至民众亲情观念。特别是西方国家的对国事犯罪的容隐权不加限制，笔者颇不以为然。笔者认为那是由西方国家“社会优位”理念所决定的，中国现实的生活经济条件以及由这些条件决定的社会关系和政治关系，还不足以成为“社会优位”理念的经济基础，即使世界公认的、具有高度“社会优位”理念、最民主的国家，也无不是内唱民主平等，外施霸道强权。而他们真正实行的还是“国家优位”，即国家利益至上，民族利益至上。尤其是在当前，我国时刻面临西方敌对势力颠覆和破坏的严峻形势下，国事重罪可以容隐，不仅无益反而危害极大。另一方面，我国目前腐败分子犯罪呈现家庭化趋势，夫妻父子同堂受审屡见不鲜。据媒体报道，赤峰市原市长徐国元， 6年间狂敛钱财约3200万元，就在有关部门对其调查期间，反而是徐国元受贿敛财的“高峰”。仅2007年，他就“进账”1000多万元。被抓的前一天，徐国元夫妻俩还在商量如何收取他人要送的1幅名画，其胆大妄为和贪得无厌达到极致。针对这种腐败日益蔓延趋势，全国人大常委会通过了第七次刑法修正案，在《刑法》第388条后专门增加条款，明确规定国家工作人员(包括离职的国家工作人员)的近亲属或者特定关系人可以单独作为受贿罪主体进行定罪处罚。这无疑不在容隐之列。此外，近亲属共同犯罪与近亲属知情关系，是性质不同的两种情况，前者不涉及容隐问题，关键是对两者怎样的正确判别与区分。与容隐权密切相关的倒是犯罪嫌疑人的问题。1998年最高人民法院《关于处理自首和具体应用法律若干问题的解释》明确规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应视为自动投案。”而容隐权的确立与之似乎是一个悖论。其实不然，经亲友规劝、陪同投案，或亲友主动报案后将犯罪嫌疑人送去投案，也可能是强制送去投案，都视为犯罪嫌疑人自动投案。这本身就考虑了亲情理念，不管亲友是出于怎样的动机，客观上可以使犯罪嫌疑人获得从轻或减轻的处罚。犯罪较轻还可以免除处罚。从而在根本上维护了犯罪嫌疑人的切身利益。正如黑格尔所说，处罚是对犯罪人的尊重。如果犯罪嫌疑人侥幸逃过处罚，有可能会继续危害社会，其亲属内心也很难会得到安宁。因此，笔者认为自首制度和容隐制度在价值取向上还是一致的。这不仅有利于节省司法资源，也有利于维护社会稳定，同时也体现刑法的谦抑性。二者具有异曲同工之妙。另外，容隐权也并不能排斥办案人员用直接的或间接的方法，向犯罪嫌疑人、被告人近亲属了解有关案件的情况。这一点应是无庸质疑的。笔者认为，建立我国现代容隐权制度，应当循序渐进、逐渐展开，要综合考虑各方面因素，要注意我国法律体系的均衡性、完整性、协调性。在近亲属容隐的范围上，既可以是划定一定范围的罪名，也可以划定在一定幅度的刑期，或者两者兼而有之。除此之外，对犯有包庇罪、伪证罪，主体为近亲属的，也应相应地减轻或免除处罚。在目前容隐权的设置上，主要应是对证人中一定义务的免除和消极的不告发行为为主，对“国事重罪”恐怕在相当长的一个时期内都应作为我国容隐的例外。也正如孔子所主张的，小罪当隐，隐小罪以重亲亲;大罪不可隐，刑大罪以行国法。不如此，就不能解释为什么广大民众崇尚公正执法、刚正不阿的历史人物，像包公大义灭亲等类似的戏剧何以经久不衰。这就是中国的国情，这就是中国广大民众的情感。实际上也正是广大人民群众对反腐败、反特权，对民主法治的一种热切期待。