二、公诉人指控被告人侵占龙鼎公司的1800万元证据不足

    1、基本事实

    正如公诉人在前述证据中所证明的，被告人金X从瀚雄公司和天雄公司借出了1810万元，并用这些钱成立了龙鼎公司。龙鼎公司的工商档案证明：龙鼎公司法定代表人金X，股东有三个：金X出资10万元，金X的公司---北京维信佰恒财务咨询有限公司出资1200万元，瀚雄公司出资600万元。三个股东的出资共计1810万元，全部是金X的借款。

    被告人用借款开办自己的公司行为合法。

    从全部案卷材料来看，尽管天雄公司和瀚雄公司借钱给被告人的本意可能是让被告人办理注册龙鼎公司手续，或者让被告人做龙鼎公司的影子股东和影子法定代表人，不是把钱借给被告人让被告人自己开公司，尽管被告人把龙鼎公司注册成自己的公司的做法可能违背了出借单位的初衷，被告人的做法可能是错误的，是违反公司规定的，但是不违法。公诉人提交的借款单、龙鼎公司的工商档案等证据证明，从法律上，从事实上，被告人都是龙鼎公司合法的全资股东、法定代表人。瀚雄公司只是龙鼎公司的一个没有实际出资的名义股东。

    龙鼎公司成立于2005年9月份，到被告人被拘捕只有一个多月的时间，这期间，龙鼎公司没有招聘员工，没有开展业务，没有形成自己的管理层，更没有增加新的股东。这段时间内，真正能代表龙鼎公司的只有被告人，龙鼎公司的员工也只有被告人。被告人当庭的陈述印证了这个事实，对此，公诉人也没有异议。因此，被告人从龙鼎公司开出汇票周转营利也是合法的。

    在明确了上述事实以后，我们再来分析被告人是否侵占了龙鼎公司的1800万元，是否构成职务侵占罪。

    2、法律分析

    根据《刑法》第271条的规定，职务侵占罪是指公司企业的人员利用职务之便非法侵占公司企业财产，数额较大的行为。那么，要构成职务侵占罪必须符合四个构成要件：在主体上，行为人必须是公司企业的人员；在客体上，行为人的行为损害了公司企业的利益；在主观上，行为人有侵占公司企业财产的故意；在客观上，行为人有侵占公司企业财产、损害公司企业利益的行为。

    （1）、在主体上，相对龙鼎公司而言，被告人是否属于职务侵占罪的主体有争议

    职务侵占罪立法的意图是限制公司企业管理人员的行为，保护公司企业所有者的权益。并不是所有的公司企业人员都是职务侵占罪的主体，不负有管理职责的人不属于职务侵占罪的主体；个人独资企业的所有人不属于职务侵占罪的主体，因为他对个人独资企业承担无限责任。对于独资有限公司的所有人是否属于职务侵占罪的主体没有定论，因为新《刑法》是1997年10月份开始实施的，那时《公司法》还没有独资有限公司的规定，《公司法》关于独资有限公司的规定始于2006年1月1日。学术界主流的看法认为，对独资有限公司的所有人应当参照个人独资企业所有人适用刑法，不属于职务侵占罪的主体。被告人就属于独资有限公司龙鼎公司的所有人，是否属于职务侵占罪的主体，应在讨论范围内。