一、问题的提出
作为一种制裁侦查人员程序性违法行为的重要方式,排除规则在我国最高法院的司法解释中已经得到确立。根据笔者先前所作的研究,这种排除规则所针对的主要是刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法讯问行为,所要禁止的则是被告人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据的证据效力。尽管在对非法证据的范围、所禁止的非法侦查行为的种类以及排除非法证据的法律效果等方面还存在着一系列的不足之处,但这种排除规则至少为法院防止刑讯逼供等严重的程序性违法行为,提供了直接的法律依据。①
然而,作为一种旨在限制非法证据之证据能力的法律规则,排除规则的实施却遇到了越来越大的困难。从新闻媒体披露的一些相关来看,被告人及其辩护人即使提出了排除非法证据的申请,法院通常会采取规避甚至置之不理的态度,而拒绝将非法证据的排除问题纳入法庭裁判的对象。在一些例外情况下,尽管法院允许被告方提出有关侦查人员实施刑讯逼供的问题,并给予控辩双方就此展开调查和辩论的机会,但这种调查和辩论并不存在独立的听证形式,而是依附于正式的法庭调查和辩论程序,并作为法庭审判的一个枝节问题而存在,结果在绝大多数情况下,被告人所提出的“排除非法证据”请求,都遭到了法庭的拒绝。
尽管被告人及其辩护人有权提出排除非法证据的申请,但有关非法证据的证明责任分配标准不仅在法律和司法解释中缺乏明确的规定,而且在司法实践中也成为一个悬而未决的问题。大多数法院都坚持一种“谁主张,谁举证”的观念,认为辩护方作为“排除非法证据”这一主张的提出者,当然应对其主张承担证明责任。②当然,作为一种极为罕见的例外,有的法院则认为方应对非法证据之不存在——通常是“刑讯逼供没有发生”——承担证明责任。③
对于排除规则适用中的证明责任问题,绝大多数法学者一致坚持“证明责任倒置”原则,主张只要被告人提出刑讯逼供问题,则检控方就应对侦查人员没有采取刑讯逼供行为承担证明责任。当然,也有个别学者认为被告人应首先承担证明责任,也就是将侦查人员的刑讯逼供事实证明到初步成立的程度,然后有关证明刑讯逼供没有实施的责任转移给检控方。而在检察官、辩护律师和法官的争论中,有关刑讯逼供的证明责任问题仍然存在完全相反和对立的观点。○4
其实,无论是法学研究者,还是检察官、律师和法官,在排除规则适用上的证明责任问题上都陷入了一种误区之中:他们基于中国目前的排除规则主要适用于刑讯逼供问题这一现实,将法庭上需要证明的对象错误地理解为“刑讯逼供之成立或不成立”问题。然而,假如在这一层面上讨论问题的话,那么,刑讯逼供的成立当然应当由提出这一排除非法证据之主张的被告人承担,而不能由作为刑讯逼供命题之否定者的检控方承担。无论如何,只要被告人一提出刑讯逼供问题,检控方就始终要承担否定刑讯逼供之存在的责任,这既是不现实的,也是毫无道理的。因为,这意味着一个制度存有一种潜在的推定:所有侦查人员的讯问过程都存在着刑讯逼供嫌疑,而只要检控方不能证明侦查人员没有实施刑讯逼供行为,也就等于没有洗清这种违法侦查之嫌疑,法院也就应据此判定刑讯逼供行为是成立的。在这种近乎荒唐的逻辑之下,所谓的“证明责任倒置”原则难怪会遭到检察官、法官异口同声的反对了。
有鉴于此,本文拟提出一个新的命题:检控方在法庭上需要证明的不是刑讯逼供的不成立问题,而是侦查人员所提交的庭外讯问被告人笔录——也就是被告人向侦查人员所作的供述笔录——的自愿性问题。在此问题上,考虑到羁押性讯问的天然强制性和庭外讯问笔录的传闻性质,我们应当推定所有的被告人庭外供述笔录都不具有自愿性,也因此都不具有可采性;作为一种例外,检控方只有提出证据证明这种供述笔录的自愿性,并达到法定的最高标准,法庭才能判定其通过了可采性之检验,从而转化为能够为裁判者所接触的证据。在本文的讨论中,笔者将从不同的方面,对这一命题加以论证,从而从理论上解决排除规则中的证明责任分配问题。
二、被告人供述的可采性问题
作为一种法定证据形式,被告人供述的全称为“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”。按照通常的理解,这一证据既包含有罪之供述,也包含无罪之辩解。然而,这一法定称谓还体现了另一层潜在的含义:无论是被告人在法庭上所作的供述和辩解,还是犯罪嫌疑人在审判前阶段所作的陈述,都具有同等的证据效力,因此可被法庭直接采纳为证据。这就带来了一系列的问题:如果嫌疑人在审判前向侦查人员所作的供述不经证明就具有可采性的话,那么,那种通过刑讯逼供、欺骗、引诱、威胁等非法手段所获取的供述笔录,岂不也具有证据效力了吗?假如嫌疑人向侦查人员所作的是有罪供述,但在法庭上却推翻了这种有罪供述,而该做无罪的辩解,那么,究竟何者具有可采性并具有证据效力呢?不仅如此,如果嫌疑人向侦查人员所作的供述笔录与被告人当庭所作的陈述具有同等法律效力,那么,法庭究竟应将何者作为定案的根据呢……如此看来,有关嫌疑人供述与被告人当庭陈述的证据效力问题,确有重新加以思考的必要。
事实上,任何证据要转化为法院定案的根据,都必须经受双重的资格审查和检验:首先,证据必须具有法定的可采性或证据能力,也就是在法定资格、取得方式和审查形式等方面符合刑事诉讼法的要求,从而通过合法性审查;其次,在具备可采性和合法性的前提下,该证据的可靠性和相关性要接受控辩双方的调查和辩论,从而最终为法庭所接纳。前者属于证据能力的审查,后者则属于证明力的检验。无论是言词证据还是实物证据,只有首先通过了可采性或证据能力的审查,而合法性上没有瑕疵之后,才可以为裁判者所接触,并进入证明力检验的程序。
作为广义上的“被告人供述”的两个组成部分,嫌疑人向侦查人员所作的供述笔录与被告人当庭所作的陈述,在证明力上是没有高低贵贱之分的。毕竟,无论是庭前供述还是法庭上的陈述,只要有其他证据加以印证,其可靠性不存在问题,并与案件待证事实具有逻辑上和法律上的相关性,那么,它们都可以转换为法庭定案的根据。但问题的关键在于,“被告人供述”与其他证据一样,必须首先接受可采性审查,然后才能进入证明力检验阶段。而在可采性和证据能力方面尚未通过审查之前,无论是嫌疑人的供述笔录还是被告人的当庭陈述,都不具有法定的可采性。其中,自愿性和自主性是被告人供述可采性的关键内容。被告人所作的有罪供述,假如不是在自由自愿的情形下作出,而是在遭受拷讯、折磨、威逼、利诱等外力压迫下所作出的,那么,它无论是由嫌疑人在法庭之外所作的,还是由被告人当庭所作的,都不具有可采性和证据能力。
一般情况下,由于法庭审判采取的是公开、言词、直接和对席辩论的形式,审判是在控诉、辩护和裁判三方同时参与下进行,被告人在很多情况下都获得了辩护律师的帮助,加上庭审有社会公众参与旁听和新闻媒体报道,因此,被告人在法庭上通常都能自由、自愿地作出陈述,而很少受到直接和明显的威逼和利诱,其自愿性大体是能够得到保证的。
但与此相反,嫌疑人在审判前阶段向侦查人员、审查起诉人员所作的供述,则通常是在受到未决羁押的情况下作出的。不仅辩护律师不能直接参与,社会公众无从旁听,新闻媒体无从在场报道,而且就连作为司法裁判者的法官、陪审员也不可能直接参与。侦查阶段的讯问是在作为追诉者的侦查人员与作为被追诉者的嫌疑人之间进行的。这种封闭、秘密和单方面运作的讯问方式,使得嫌疑人在作出不利于自己的有罪供述时,很难具有真正的自愿性和自主性。在这种情况下,嫌疑人向侦查人员所作的不利于自己的有罪供述,一旦被公诉人作为指控有罪的依据提交法庭,就有可能转化为法庭对被告人定罪的依据。而被告人所作的有罪供述假如不是自愿而是被强迫的情况下作出的,那么,这种有罪供述笔录就不应具有可采性。否则,侦查人员的强迫行为就得不到禁止,法庭事实上就是在允许强迫一方提供给自己进攻另一方的武器,从而违背公平游戏的基本原则。况且,侦查人员以强迫方式获取的有罪供述笔录一旦为法庭所采纳,那就意味着法庭对侦查人员的强迫行为予以放任,甚至直接允许其从违法行为中获取违法利益。这样的法庭岂不就变成为警察、检察官暴虐行为的“帮凶”甚至“共犯”了吗?
正因为如此,尽管嫌疑人向侦查人员所作的供述笔录与被告人当庭所作的陈述在证明力上并无贵贱高低之分,也不存在先后优劣之别,但在可采性和证据能力上却有着显著的差异。原则上,被告人庭前所作的供述笔录作为检控方指控其犯罪的直接依据,也作为被告人向侦查人员所作的自证其罪的陈述,在证据能力和可采性上是远远弱与被告人当庭所作之陈述的。正因为如此,在被告人庭前供述笔录和当庭陈述的证明力或的检验之前,法庭首先应就其证据能力进行严格的审查。在被告人供述的可采性问题上,最核心的问题应当是,被告人庭前供述笔录应当具备自愿性,然后才可以被法庭接纳为证据。否则,供述笔录作为检控方提交的传闻证据和指控证据,应当被排除于法庭之外。
三、庭外供述笔录的非自愿性推定原则
辩护方有权提出的只能是被告人所作供述的证据效力问题,也就是这种由侦查人员在预审讯问阶段所作的供述笔录不具有可采性的问题。只要辩护方提出了这一问题,也就意味着侦查人员所作的供述笔录在证据效力上面临着质疑和挑战。面对这些质疑和挑战,检控方必须从正面加以证明:有关供述是被告人在自由选择的情况下提供的,而没有受到侦查人员的强迫或威逼。可见,被告人所提出的只能是控方提交的供述笔录的可采性问题,而检控方所要证明的并不是刑讯逼供的不存在,而是被告人供述的自愿性和任意性。法学者和律师如果认为被告人所作供述的可采性需要有检察官来证明,就必须对此作出充分的解释。这才是问题的关键之所在。
为什么检察官需要对被告人供述的可采性承担证明责任?对于这一问题,笔者拟从以下几个方面加以解释:(1)在被告人受到未决羁押的场合下,被告人所作的“自证其罪”式的供述,应一律被推定为侦查人员以强迫手段所取得的;(2)供述笔录系属侦查人员经过秘密讯问而制作的,并被用作指控被告人有罪的证据,侦查人员对于询问过程的合法性应承担证明责任;(3)被告人身处未决羁押状态,其人身自由完全被控制在侦查人员手中,他与侦查人员在举证能力尚处于完全失衡状态;(4)被告人向侦查人员所作的供述笔录属于传闻证据,作为一种例外,这种传闻证据要具有可采性,就必须由该证据的提供者提供令人信服的证明。以下的论述旨在就此作出进一步的解释。
根据一种众所周知的解释,看守所是一种由公安机关所控制的未决羁押场所,而那些受到未决羁押的嫌疑人、被告人则不仅丧失了人身自由,而且还被直接生活在侦查人员的控制之下。一般情况下,谁掌握了人的生存,谁也就控制了人的意志。在看守所这样一种特殊“生态环境”中,侦查、看管人员即便不采取任何刑讯、威逼、折磨等行为,仅凭看守所这种生存环境,就足以使被告人受到巨大的生理和精神压力了。可以说,丧失人身自由、无法与亲友进行自由交谈的被告人,不仅处于孤立无援的境地,而且还不得不面临一定的引诱、威胁,甚至被期待着与侦查人员的“合作”。正因为如此,羁押场所具有一种内在的强迫性,被告人在受到未决羁押的情况下所作的不利于自己的陈述,也天然地不具有自愿性,无法成为其自由选择的结果。○5由此,我们可以提出一种“推定强迫”之规则,也就是将被告人在羁押性讯问中向侦查人员所作的有罪供述
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