建立一个既具理论依据又对司法实践有实际指导意义的证明标准必须基于对目前一部分基本概念和理念从法学学科的角度重新厘定，摒弃似是而非的观念，在法律事实的约束条件下，寻求动态的证明标准。

    一、引言

    诉讼法学界近年来围绕证明标准的大讨论集中在两个方面：（一）证明标准本身，即证明标准建立的必要性、可行性及其基本要求。（二）诉讼证明应当采用什么样的证明标准。

    学者们对这一问题的讨论，大都深入到了哲学的层面，引用了相关哲学理论作为论据，从这一点就可以看出，证明标准问题并不像我们想象的那样简单明了，并不是一句“案件事实清楚，证据确实充分”所能概括的。

    二、问题的提出及概念的界定

     因为证明总是围绕着事实进行，因此在对证明标准问题进行分析之前，首先必须对“事实”这一概念作分析。“事实”一词被广泛的使用，以至于人们都认为它是一 个不言而喻、不言自明的概念。但实际上要全面理解这一概念颇为棘手。就连哲学家罗素也认为：“严格地说，事实是不能定义的”[1]人们通常意义上理解的事 实属于客观实在的范畴：“事实的意义就是某件存在的事物，不管有没有人认为它存在还是不存在”[2]也就在这个意义上，人们喜欢将事实描述为“铁的事 实”、“硬邦邦的事实”。这些关于事实的判断是从本体论的意义上讲的，但是对于事实的理解仅仅局限于这一层面是远远不够的。我们可以注意到这样一个简单的 事实，比如当我们说“事实是不以人的意志为转移的”，这是从本体论意义上强调事实的客观性，但当我们说：“被告人系是事实”，这时，主观状态也是 事实。由此可以看出在不同的语境下，事实的特性并不一致。前者是从本体论的角度，后者是从认识论的角度。那么，“事实”究竟是主观还是客观的，具有什么样 的特性？在回答这一问题前，首先必须明确：“本体论意义上的客观实在作为一个哲学概念，若不能进一步被作为认识论的概念，面对现实时是无意义的。因为这种 未被认识的‘客观存在’，其各种各样的具体情况，如存在的状况如何等，人们并无具体的认识，既然如此，当然无权对其展开进一步的讨论，更不能对其做出任何 有意义的（如或对或错的）评价。”[3]可见，事实与认识密不可分。“也就是在这个意义上，哲学界有一种观点认为：事实并不是指未被认识的‘客观实在’的 事实，而是被主体感觉到的经验的事实。”[4]正如实践的对象并非所有的客观实在，而只限于纳入到人的实践能力范围内的客观实在一样，事实也是如此，只有 进入人们认识的领域，被人们感知的事物才是事实。在人类历史的长河中，曾经发生和存在的事物不计其数，但只有被记载、被感知、被认识的事物才成为了事实。 也正是由于这一点，事实并不是“硬邦邦”的，是事实可缪的。理解了这一点，就能理解在认识论的意义上，客观事物和事实不是一回事。理解了这一点，就能理解 事实兼有主客观两种维度。以此为基础，要理解诉讼证明中的案件事实，还要了解事实的两种分类：作为案件的历史的事实和一般的现实的事实（当下的事实） [5]，以及作为案件事实主张的事实和被证据证实了的事实。对于前者，“历史事实不是什么可以被你捡起来抚弄的具体的东西，如一块砖头或一块石头那样；在 某种意义上，历史事实是人为的——它是人们从原始材料中选择出来的结果。”[6]作为案件的历史的事实和一般的现实的事实最主要的区别在于一般的现实的事 实可以直接和被认识的对象加以比较、检验，从而判断认识是否正确。而作为历史的事实，被认识的对象（事件）已经消失在历史中，无法重现，人们只能够以留存 的证据加以检验。而证据本身也是一种事实，也是认识对象的范畴，因而也是可缪的。[7]

    值得一提的是，在讨论诉讼证明中的事实问题 时，案件涉及的事实，有时并不仅仅限于历史事实，还可能包括将来的事实。这听上去似乎令人难以接受：没有发生就不存在事实。但实际上，有一些涉及机会损失 的事实主张如果能被证明，就可以成为诉讼裁判中被认可的事实，如死亡赔偿金、缔约机会损失等。

    “从本体论的角度来看，本源的历史事 实仅存在于与现实隔离的历史彼岸，现实中所存在的只是历史的印迹，当人们意识到历史、谈论到历史、将某些说法确定为历史的时候，所依据的仅仅是历史的印 迹，即现实中被保留下来的记载材料。但现实中被保留下来的记载材料，不论给予多么合理的解释，也绝不可能是本源的历史的事实。正是在这个意义上作为认识论 意义中的历史的事实不再是‘过硬的’、牢靠的，而是‘叙述的’、可缪的。”[8]这段话的前提是正确的，但是由此得出的结论笔者认为值得商榷。因为我们不 是全能上帝，知晓一切，也无法通过时空隧道重返过去，因此将历史事件本身和作为证据的材料加以区分是必要的，但问题的关键不是说我们不可能通过对证据的认 识达到和历史客观事实相吻合的程度，而是我们无法检验我们对历史的认识是否和客观事实相吻合！ 

    对于后者，事实主张是由诉讼两造提 出的尚未被证实的关于案件本原事实的看法、观点和要求，而不是法官据以定案的法律事实，即在诉讼程序中被证据证实的并据以定案的裁判事实。法律事实是被证 实了的“事实主张”向裁判事实转化的结果。在这个意义上，应当区分“事实”所指究竟是事实主张抑或是法律事实。如人们平时说“辩明事实真伪”实际上指的就 是事实主张，虽然我们在使用中常统称为事实，但这只是约定俗成的提法而已，用其名而无其实。[9]

    因此第一部分的结 论是：首先，事实具有主客观两个维度，一是作为“自在之物”的客观实在的事实，这是确定无疑的，“硬邦邦”的。另一个是作为人们对客观事实的认识或者说信 念，而这是可缪的。我们在诉讼证明中所讲的事实，属于后者。其次，在诉讼证明中，对于事实的认识，即作为对客观事实认识或信念的“事实主张”是否与客观事 实相一致无法被检验，因而也不应是诉讼所追求的目标。

    三、证明标准理论及其自身局限

    (一)   标准、诉讼证明标准概述

    在对我国应当采用何种证明标准的研究广泛深入地进行之后，很多学者认为，中外现行的主要证明标准都过于主观，对实践的指导意义微弱，从而转向对证明标准本身的存在提出了质疑，认为将证明标准化，试图建构证明标准的是难以成功的，是一种“乌托邦”式的建构。[10]

    根据《辞海》的解释，标准是指衡量事物的准则，或者也可以说，标准是人们评价事物的尺度。在诉讼证明体系中，证明标准所要解决的问题是裁判者在何种程度上可以认定事实（事实主张）。当证明活动的结果状态达到证明标准的要求时，该事实（事实主张）在法律上就为真实。

    对概念的分析可以发现，标准具有以下特征：

     （1）包含着主观性、客观性两方面的含义。主观性方面又包含两个意义。一是指标准总是由人根据某种目的制定出来的，是使人的认识达到某种确定性的手段，是 人对客观事物认识的结果，认识的差异性可能导致标准的不同；二是标准的运用和衡量必须由人来掌握、判断，标准不会主动地去评价客体。客观性方面则是指证明 标准的形成源于客观事物，具有一定的客观基础。

    （2）标准是衡量事物的尺度，但它又不是被衡量事物本身。比 如同一幅模特儿画，有人说像，有人却说不像，这正是评价标准不同使然，模特儿相对于画只是作为参照物存在。列宁曾说：“图画近似于模特儿，但是不等于模特 儿，因为模特儿是客观存在的，而图画的轮廓是受历史和人为条件制约的。”此时即便是由模特儿本人做出评价也不必然具有最大的权威性。而且，案件客观事实与 进入诉讼程序中的历史事实，与现实的模特儿又是完全不同的。

    （3）标准应当具有统一性、外在性和可预见性。只有这样，标准才能够是令人信服的，从而对于法官断案发挥评价的作用，对于诉讼当事人则可以对诉讼进行合理的预期。

     一些学者认为，标准还必须是具体的和可操作的，目前中外主要证明标准大都是从心证到达内心确认，因而“无论如何细化，都无法解决细化中层次判断的主观化问 题。”[11]大陆法系国家 “将‘高度盖然性’作为一种‘度量’的尺度，无论如何都只能是一种抽象的概念，而无法作为一种具体的尺度。而如果标准不是具 体的，也就无法使该度量规范具有可操作性。”[12]“任何只是对认识主体的主观认识状况、相信程度所作的规定，都不是证明标准。”[13]“……从这个 意义上说，现代文明社会的刑事诉讼中，并不存在、也不可能规定具有可操作性的证明标准。”[14]

    那么作为“标准” 是不是必须是客观的和可操作的呢？抽象的概念就不能作为标准呢？实际上并非如此。当“我们说‘实践是检验真理的标准’,就是把实践作为衡量一种理论或道理 是否为真理的依据或准则。作为标准而言,‘实践’当然也是一个抽象的概念,不是具体的尺度,但是人们并不因此而否定其作为标准的资格。”[15]

     更进一步的，“标准是可以有不同层次的,标准的抽象和具体也是相对而言的,或者说,从抽象到具体之间可以划分许多不同的等级。例如,选拔人才的标准可以很 抽象地规定为‘德才兼备’;也可以比较具体地规定为,‘德’是指忠于祖国、忠于人民、勤勤恳恳、老老实实,‘才’是指熟悉相关业务,具有较强的工作能力或 具有组织领导才能等;还可以更为具体地规定为,中共党员、学历在本科以上、身高1.70米以上、年龄35岁以下、从事本职工作5年以上等。‘忠于祖国’等 标准对于‘德才兼备’来说是比较具体的标准,但是对于‘中共党员’等标准来说又属于抽象的标准了。”也许在有人看来，“忠于祖国”之类的标准还不够具体， 仍然不具有“可操作性”，仍然需要运用者根据个案的具体情况进行主观判断，因此，“只有‘中共党员’和‘本科以上学历’之类的标准才能算标准,而‘德才兼 备’和‘忠于祖国’等标准就都不能归入‘标准’的范畴了”。[16]倘若如此，试图界定标准应是什么样的、不是什么的“标准”不是同样也不能成为标准了 吗？“具体”和“可操作性”本身亦不具体。退一步说，即便是有可操作的证明标准，基于社会生活和诉讼的复杂性，证明是否达到证明标准仍然离不开主观判断。

     因此，证明标准的建立是必要的，也是可行的。 但也要认识到它并非一剂“包治百病”的灵丹妙药，希望通过诉讼证明标准的建立而“毕其功于一役”解决全部事 实认定及裁判问题的想法是不可行的。没有一个案件是一样的，“证明标准的适用不可能像生活中的量度标准一样排除法官的判断，一旦如此，法官也就不再是法 官，而是生产线上的一名工人”。[17]

    （二）中外目前主要的证明标准

    1、英美法系国家证明标准模式

    英美法系国家一般采用“盖然性优势（on a preponderance of

 probability）”标准，或称为“或然性权衡（proof on a balance of 

probabilities）” 标准。民事诉讼中的证明标准，一般为盖然性占优势标准。当一事实主张在证据上具有占优势的盖然性，即存在的可能性要大于不存在的可能性时，则此事实主张就 被认定为真实。”刑事案件的证明标准要求要高于民事案件，采用“排除一切合理怀疑（proof beyond reasonable doubt）”标 准。

    2、大陆法系国家证明标准模式

    大陆法系国家采用“高度的盖然性（high degree of probabilities）”的证明标准，强调法官通过心证，达到“内心确认”的程度即可对事实作出认定。

    从本质上来说，两大法系都是基于以良心、理性为基础的“心证”作为证明标准，即证明标准是建立在主观判断的基础上，所不同的是，英美法系国家在对证明标准的量化方面做了较多积极的尝试。

    3、我国证明标准模式

    （1）客观真实标准

     客观真实标准是我国证明标准理论中的传统观点。《刑事诉讼法》中的“犯罪事实清楚，证据确实充分”是此标准的经典概括。这一标准要求对案件事实（或者主要 事实）的认识必须完全符合客观事实，即符合客观标准的真实。这一标准被进一步细化为：①据以定案的每个证据都已查证属实；②每个证据必须和待查的犯罪事实 之间存在客观联系，具有证明力；③属于犯罪构成各要件的事实均有相应的证据加以证明；④所有证据在总体上已足以对所要证明的犯罪事实得出确定无疑的结论， 即排除其他一切可能性而得出的唯一结论。[18]

    （2）法律真实标准

    所谓法律真实标准，指基于诉讼程序中被证据证实的并据以定案的事实，是对案件事实的认识符合法律所规定或认可的真实，是法律意义上的真实，是在具体案件中达到法律标准的真实。

    法律真实是建立在对事实，尤其是历史事实的准确把握的基础之上，建立在概率论和数理统计的科学基础之上，同时也吸收了两大法系证明标准的合理成分，体现了诉讼对公正、效率、人权的多元价值追求。

    （三）我国应当采用哪种证明标准

     “客观真实说”作为我国证明标准的传统观点，其核心是诉讼证明必须以案件客观事实为标准，裁判必须建立在对案件事实的认识与客观真实相符合的基础上。客观 真实论者认为以客观事实为依据，是最可靠的、也是最严谨的证明标准，不存在主观心证的模糊性、任意性等弊端，但实际上，这种说法是完全站不住脚的，理由如 下：

    （1）并非所有的事实主张都有证据证实。在法律真实论者看来，事实由证据构成，没有证据就没有事实，而客观真实 论者显然不会同意这种看法。因为在他们看来，案件事实是客观存在的，与证据的有无没有关系，但他们却又无法解释在案件事实（事实主张）无法查清时，怎样依 据客观真实标准作出裁判。

    （2）诉讼中的证明具有利己性，诉讼两造证明追求的并不是案件的客观事实，而是有利于自己的诉讼结果。在一些极端的情况下，诉讼双方相互串通，恶意诉讼逃避债务的案件也并非罕见。

     （3）诉讼程序受到时空限制，诉讼必须在法定的空间和时限内完成。这一点没有争议，即便是客观真实论者也承认：“这是因为在某种情况下存在着比查清事实真 相更有价值、更应该保护的东西，因此，有时放弃对真实的追求，是社会不得不付出的代价。”[19]那么在这种情况下作出的事实认定就与客观真实的证明标准 相悖。

    （4）非法证据排除制度，各国大都规定对于违反法律收集的证据材料不能作为定案的证据，典型的如刑讯逼供收集 的证据，侵犯隐私的窃听、偷拍等证据，尽管也反映了案件的事实情况，却不被采信，使得最后作出的判决与事实截然相反，如美国辛普森案。客观真实论者对此仍 然会解释为法律需要保护更重要的价值，在此再一次以牺牲“客观真实”为代价。

    （5）客观真实说无法解释事实的拟制和 推定。如巨额财产来源不明罪，如果被告人不能举证证实其巨额财产的具体合法来源，就推定财产为非法所得，这就是一种法律事实。又如经常居住地与住所不一致 的，经常居住地视为住所，又如公民宣告死亡制度，再如在交通事故中逃逸，致使责任无法认定的，推定由逃逸一方承担全部事故责任等等。

     （6）“犯罪事实清楚，证据确实充分”仍然离不开主观判断。如果上述缺陷尚不足以彻底否定客观真实说的话，那么这一点是其致命缺陷。因为“清楚”、“充 分”仍属主观判断的范畴。不同主体基于不同的认识和体验，会对“犯罪事实清楚，证据确实充分”产生认识差异。这也就是为什么在刑事诉讼中会出现法院对于检 察院提起的案件要求进行补充侦查的原因之一。这也就是疑难案件审理中会出现意见分歧的原因。“1996年修改刑事诉讼法之前，根据1979年制定的刑 事诉讼法（第108条）的规定，法院对提起公诉的案件进行审查后，对于主要事实不清、证据不足的，可以退回检察院补充侦查。由于该规定在司法实践中遇到了 不可解的矛盾，即法院和检察院在案件事实是否清楚、证据是否确实充分问题上意见分歧，以致于在是否应当退回检察院补充侦查以及补充侦查之后是否符合条 件等问题上，意见难以统一，严重影响审判程序的正常进行。”[20]显然，“犯罪事实清楚，证据确实充分”这一标准实际上仍然受主体的主观认识影响，带有 差异性。

    （7）客观真实的证明标准在实践中没有直接意义。诉讼中，我们必须以“剧场之内”的裁判者为认识主体，而不 能以知情人的眼光来观察问题。由于在诉讼活动的“剧场之内”根本不存在预先确定的客观事实，以此直接作为证明标准将缺乏最基本的可行性。在现代诉讼制度 下，裁判者必须是被“蒙了眼睛的正义女神”，他对案件事实的认识只能借助证据手段来进行。一个千人目睹的事件，如果无法拿出足够的证据予以证明，对于裁判 者而言，仍然等于没有发生。在诉讼视野中，没有证据就没有事实，有什么样的证据就有什么样的事实。由于裁判者根本不知道客观事实究竟是什么样子，在具体案 件中，即使司法人员的认识达到了与客观事实相一致的程度，司法人员也无从知晓主观认识是否已经符合了客观事实。