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论刑事证据的性质、功能及其可采性(7)
www.110.com 2010-07-08 13:24


  对于什么是证据或证据本质的问题,宋世杰教授这样写道:“我国证据法学界虽说没有完全达到统一认识,但基本上承认了证据的本质是事实,是不依人们意志为转移的客观性事实,人们不能创造它和改变它,只能发现它。”(12) 而问题恰恰在于,刑事诉讼乃是一种社会关系(法的关系),犹如资本不是物,而是以物为媒介的人与人的社会关系,“不依人们意志为转移的客观性事实”本身也不是诉讼证据,只有被诉讼主体或证明主体所“发现”,并被自觉地运用于诉讼主张(有罪或无罪假设)真实性之证明时,亦即赋予其诉讼证明之机能时,与案件事实相关的事实才是诉讼证据。所以有论者认为,“主观特性决定证据之为证据”。(13) 由于“主观的”极易被误解为“不客观的”或“不真实的”,笔者试以证据之“主体性”的术语来表示证据之“主观特性”。鉴于“主观的”和“客观的”术语尚不能完整而确切地反映认识活动的结构中更为复杂的区别或关系,拙文《论作为归责理论的犯罪构成理论》并试图引进“主位的”和“客位的”这两个术语。(14) 不论是“思想的”或“行为的”,还是“主位的”或“客位的”,一切证据都含有认识主体的主体性。不言而喻,主体认识到的或主体提供的东西,未必是不客观、不真实的,但是,其客观性、确实性无疑是可质疑的。
  陈瑞华教授认为:“刑事诉讼中证据的形成一般经历三个基本的阶段:一是‘客观证据’阶段。案件发生后一般会对自然界和人类社会带来一系列变化,形成一些痕迹、物品,并会给某些人带来一些主观方面的印象。这些证据事实还处于‘客观存在’的状态,尚未进入人的主观视野,没有为人们所认识。二是‘主观证据’阶段。这时,案件的原始证据事实已经为人们所认识,并以法定的证据形式被收集起来。三是‘定案根据’阶段。事实裁判者对收集起来的证据材料进行全面审查,将那些‘查证属实’的证据材料,采纳为定案的根据,并以此为根据对被告人的刑事责任问题作出最终的裁判。”(15)
  笔者觉得,该“三阶段说”之似是而非,就在于:假如特定法益侵害或客观不法的事实尚未进入人的主观视野,或者,假如没有公民、单位的报案、控告或者举报,“案件”都不可能发生,而刑事案件的发生(立案),并不意味着犯罪必定客观存在,因而必定存在着犯罪的“客观证据”。因此,只有当存在着“客观犯罪”阶段时,方存在“客观证据”阶段。然而,犯罪却并不或不总是表现为一个既存的、有待人们去发现或认识的客观事实,在侦查或追诉程序上,“某甲实施了犯罪行为”,或者,“杀害某乙的凶手是某甲”,都还只是根据已有证据作出的一个理性的假设,相应地,存在着未被掌握的犯罪证据,也只是追诉主体根据既得证据作出的一种理性的推测或假设罢了。因此,任何调查取证都是诉讼主体在有罪或无罪假设的认识框架中进行的合目的的活动,证据始终是一个“被认识到了的事实”,所谓“客观证据”不过是推测到了的证据而已。尽管根据事物之间的必然联系,当有事实A存在时,一般就可以推测到事实B的存在,但是,事物的多样性及其关系的错综复杂性决定了,这种推测仍然是可错的。因此,不论是追诉方还是辩护方,认为有罪或者无罪的证据事实必定客观存在,都不是理性的态度。
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