关于行政处罚设定权的几点思考 
――从治及保护相对人合法权益的角度 
冯军
   
一

    创设行政处罚的设定权以及规定相关的一整套法律制度，是《》引人瞩目的亮点之一，是该部法律的重大创新。此前通说认为行政机关如无法律上的具体依据，不得规定针对相对人的行政处罚，否则，即属行政违法。《行政处罚法》颁布实施以后，情况发生了很大的变化，依照《行政处罚法》的有关规定，除限制人身自由的行政处罚须由法律作出原创性的规定（即“设定”）以外，其他各种类型的行政处罚可由一定范围内的行政机关，依照《行政处罚法》规定的权限分工，通过行政法规或规章的形式予以设定，而无须法律的具体授权。我们应当如何看待和评说这一制度呢？在《行政处罚法》实施之初，为了维护新法的威信，以及出于其他一些可以理解的原因，学者对《行政处罚法》规定的行政处罚设定制度多持正面肯定的态度，偏重于论证其必要性与合理性，认为这一制度有利于弥补法律立法滞后的不足以及维护行政管理行为的效能和效力。现在，《行政处罚法》贯彻实施已近五年，其施行的初期阶段已经过去，我们完全有可能换一个视角来重新审视和反思《行政处罚法》所规定的行政处罚设定权制度，这个视角就是：《行政处罚法》规定的行政处罚设定权及其相关制度是否有利于保护相对人的合法权益，是否有利于实现权力与权利之间的平衡。
   

二

    “设定”，是在《行政处罚法》研究起草过程中首次出现，并由《行政处罚法》正式采用的一个重要的法律概念。在此之前，我国法学理论和法律制度中均没有“设定”的提法。
   
    1994年初，在全国人大法工委行政立法研究组草拟的《行政处罚法》专家试拟稿中，第一次出现“设定”的提法。该稿第二章的标题为“行政处罚的设定 ”，第10条规定：“任何形式的行政处罚都必须依法设定”。1995年6月印发的《行政处罚法》征求意见稿继续采用了“设定”的提法。在立法的推动下，行政处罚的设定权问题在 1994和1995年成为我国行政法学研究的热点，许多学者撰文发表自己对行政处罚设定权的研究成果和立法建议，从而扩大了“设定”一词的学术影响。1995年底的《行政处罚法》草案同时使用了“创设”和“设定”两种提法，但是很快在《行政处罚法》草案修改稿中又删除“创设”一词，而统一使用“设定”，此种立法安排最终在1996年3月正式通过的《行政处罚法》中得到确认，“设定”遂成为正式法律用语。
   
     “设定”是《行政处罚法》的基本范畴之一，也是体现我国《行政处罚法》特色一个重要概念，然而，《行政处罚法》并未界定“设定”的涵义。我们只能通过法律规范上下文之间的关系去体会和把握它的涵义。
   
    《行政处罚法》第10-13条规定：
   
    “行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”(第10条)；
   
    “地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。”(第11条)；
   
    “国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”(第12条)；
   
    “省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。(第13条)
   
    显而易见，“设定”有别于在法律、法规规定的范围内作出“具体规定”。那么，什么样的立法行为才不属于对法律、法规既有之规范作出“具体规定”的行为呢?答案只有一个，那就是不以任何法律的规定作为其存在依据的、制定“原创性法律规范”的行为。因此 ，“设定”是一种创设新的法律规则的立法行为，凡是被“设定”出来的法律规则均具有“原创性”，也就是说，在这些法律规则所涉及的具体事项上，不存在更高级的法律规则，它们不是从任何更高级的法律规则中派生出来，不是任何更高级法律规则的具体化。设定权，是一种根据法律一般授权就法律、法规未曾规定的事项自行立法的权力。如果说《行政处罚法》第10、11条可以让我们合乎逻辑地推断出“设定”与“具体规定”不同，但对“设定”本身所具有的内容尚存疑问的话，那么透过第12、13条关于规章在“尚未制定法律、法规”的情况下可以“设定”警告或者一定数量罚款的行政处罚的规定，则可清楚地看到“设定”的性质和内涵。
   
    对于行政处罚的设定权，[1]中外观念上的差别较大。在制定《行政处罚法》时，大多数人认为应当给予法规和规章行政处罚的设定权，否则，行政管理就会因执法手段不足而受到影响。另外，我国实行的是多层次的立法体制，既然制定法规和规章也是立法，法规和规章就应当享有一定的行政处罚设定权。然而，西方人认为涉及公民权利义务的行为必须有国会制定的法律的具体明确依据，不承认行政机关和地方代议机关在尚未制定法律的领域有自行设定行政处罚的权力，他们认为这是严重违反法治原则的。在日本，“行政活动的目标是实现由作为国民代表机关的国会的法律这一形式所表示的国民意志，不允许法律对行政府以一般性的空白委任”；[2]“今天人们几乎都承认，至少权力行政需要法律依据，现行法也基本持这种态度”。[3]德国《违反秩序法》第3条规定：“一项行为，只有在其实施之前，其可处罚性已经由法律予以规定，方可将其作为违反秩序行为处罚”。法国的行政机关依照宪法享有很大的条例制定权，中央政府有权在宪法划定的范围内制定自主性条例，而无需国会法律作为依据，此外，政府还有权根据国会授权或宪法的特别规定，制定效力和法律相等，可以变更和修改法律的法令条例；总统还可以根据宪法第16条规定的特别权力，为应付危机而就法律范围内的事项制定紧急情况条例。[4]如此削弱国会权力，扩张行政权，这在西方国家是极为罕见的，即便如此，行政机关也没有行政处罚的设定权。法国《人权宣言》第4条规定：“个人自然权利的行使，以保证社会上其他成员享有同样权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。” 第5条规定：“凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”而根据法国宪法第34条，有关公民权和对公民为了行使公民自由而给予基本保障的内容则属于国会立法的事项，行政机关不能依自主条例予以规定。素有行政主导之传统的大陆法系国家尚且不允许行政机关设定行政处罚，一向强调“议会主权”[5]和“法律至上”英美法系国家更不必说。虽然西方国家不准行政机关设定行政处罚，但它们一般都允许行政机关依法定授权或依职权通过规范性文件将法律的规定具体化，但行政机关的此类规定必须受行政法院或普通法院的。