行政与司法之间的“空隙”、对于“商标分类”的认识误区，是造成商标战事不断、“官了民难了”循环战等怪象、乱象的重要原因

　　本报记者 姚芃

　　“商标权以及商标权的确定，是一种关乎巨大经济利益的民事权利，如果因为确权审理周期过长而使权利归属长期无法确定，由此给社会经济发展造成的损失是无法估量的。”北京务实知识产权中心主任程永顺在近日该中心举办的研讨会上一再强调，公权力是实现公平与效率、推动经济发展的“助推器”，而如何避免其变成纷争的“点火器”，是目前亟待解决的重大课题。

　　程永顺介绍说，近五六年来，我国商标确权周期太过漫长。尽管商标确权及时、公正的实现，受制于多方面的因素，但是，该中心在组织专家会诊过程中发现，行政与司法之间的“空隙”、对于“商标分类”的认识误区，是造成商标战事不断、“官了民难了”循环战等怪象、乱象的重要原因。

　　5年征战，由法院终审判决熄灭的“小肥羊[4.41 0.00%]”商标大战战火，6年后又被行政裁决重新点燃

　　在我国，商标的确权程序由申请、审查、初审公告、核准注册四个环节组成，而一件异议或争议商标案件若走完全部法律程序，当事人不得不经历异议、异议复审、争议、撤销、撤销复审等程序，以及法院一审、二审甚至再审。仅这么一轮下来，许多人头发都熬白了。更可怕的是一轮官司打完了也未必能太平。

　　“循环战火”的怪圈最让人担忧。大量案例中，尤为引人注目的是当年经过近5年“征战”，由法院终审判决熄灭的“小肥羊”商标大战战火，6年后又被行政裁决重新点燃。

　　早在2003年，内蒙古小肥羊公司诉内蒙古华程公司生产的火锅汤料以“小肥羊”为产品名称和商标，足以使一般公众对商品、服务的主体或来源产生混淆误认。北京市第一中级人民法院判决华程公司的行为构成不正当竞争，并责令其产品立即停止使用“小肥羊”。2004年北京市高级人民法院维持了上述判决。此后，华程公司把其生产的汤料改名为“肥羊王”。

　　但是，商标局对华程公司2001年在第30类(调料类)上申请的“小肥羊”商标却给予了商标初审公告。小肥羊公司提出异议，商标局遂以异议裁定纠正了其初审，认为华程对小肥羊商标知名度理应知晓，其行为构成违反诚实信用原则的抄袭行为，遂驳回华程公司的商标申请。

　　但是，商标评审委对华程公司复审申请的裁定，又推翻了商标局的裁定，认为小肥羊公司的“小肥羊”商标是餐饮服务类商标，而华程公司的“小肥羊”商标指定使用的是涮羊肉汤料，二者构不成类似，因此不属于恶意抢注。

　　这边是法院两审判决都认定华程的行为构成不正当竞争，判决结果是不能用“小肥羊”三个字了，用了就违法。而且华程没有申诉，实际上也已改名为“肥羊王”。那边却是行政给予核准，给予保护，还可以排斥他人。

　　照此做法，法院的原生效判决是不是要撤销?通过什么程序撤销?由谁去撤销?“我就是一个普通的老百姓，我都接受不了这样的怪事。”商标法律专家杨叶璇指出，谁都明白，法院作出生效判决后，无论是当事人还是，都必须尊重。

　　杨叶璇认为，法律之间不应该产生依此法应该被禁止，依彼法不但给通行，还给他保护。所以说，行政机关在考虑授不授予商标权的时候，就应该以生效的判决为依据，不能再授权了，否则，必然导致商标案件的恶性循环，全乱套了。

　　专家们认为，无论在商标确权的行政审查中，还是在中，不能允许“空隙”在司法与行政之间作怪，否则，公权力不仅损毁法律尊严，而且会变成商标战乱的“点火器”。

　　“好想你”在我国台湾地区被抢注，权利人仅用6个月就圆满解决问题。而在大陆的官司8年没打完

　　“好想你”商标，在我国台湾地区被抢注，权利人仅用6个月就圆满解决问题。而在大陆的官司打了8年之久。据传这一战事因“好想你”公司因官司而耽误公司上市，将以付出相当的费用求得和解。官司8年打不完，只好用钱买平安。“这很值得研究。”有专家如是说。

　　同样是因商标被他人抢注，如“王致和”，在德国的维权官司本来是要败诉的，就是因为发现抢注“王致和”的当事人，还注册了别人的商标，因为这个，“王致和”最后才夺回自己的商标。德国的审查机关注重的是“不真诚”的证据。而在我国的类似案件中，维权一方如果举类似的证据，常常是被审查人员以“与本案无关”为由而不予采信。“解决纠纷是机械地以本本条条为准则，还是以竞争中的诚信、立法的宗旨为灵魂?”有专家提出，这是我国目前平息商标战乱的关键。

　　“比如，商品商标的类似、商品与服务的类似，是绝大多数商标纠纷纠缠不清的症结。而解决此类问题的关键就是不能忘记法律的灵魂。”程永顺说，比如小肥羊、屈臣氏、家乐福包括一些化妆品店和超市，既是企业商号，也多会有服务商标，且多会有与自身同名的商品品牌。如果其他人也在商品上注册什么屈臣氏、家乐福、小肥羊商标，并认为不会构成与这些企业字号、服务商标的类似，势必导致一种混乱。

　　中华商标协会专家委员会主任董葆霖、商标法律专家欧万雄、中国社科院研究员李顺德等一致认为，《类似商品和服务区分表》，只是商标审查人员、商标代理人和商标注册申请人判断商品和服务类似与否的参考书，而不是法规性文件。商品和服务项目是否类似，应具体分析，结合商品的生产及销售渠道、服务方式及对象等实际情况进行判断。判断商品或者服务是否构成类似，最关键的问题就是看两者之间是否有特殊的关联。如果仅按分类表判断，那发商标注册证就成了卖电影票，商标审查官给你一张票，你对号入座。

　　欧万雄介绍说，上海华为有个电梯商标，与昆明一个专门生产吊车的商标发生了类似。如果根据“本本”原则，从“类似商品分类表”看，已经构成类似。但是，市场调查发现，电梯跟吊车不在一个市场销售，销售对象也不同，市场用途也不同，所以当时没有判为类似，给上海的商标注册了，结果昆明也没有提出什么意见。