日期：2007年9月7日
　
 
关于《行政强制法（草案）》有关问题讨论的浅见

­—— 张武扬

一、关于制定《行政强制法》的指导原则和价值取向

研究制定《行政强制法》的指导原则和价值取向，首先应当明确立法的目的在于规范行政强制行为，而规范行政强制行为，必须以当前行政强制设定与实施中存在的问题为对象。这些问题集中可以概括为行政强制设定、实施的“滥用”与行政强制赋权、手段的“不足”，前者导致损害公民合法权益。因此，鉴于在我国当前行政法制建设中，行政法的平衡论指导思想一直在立法中占据主导地位。体现在《行政强制法》立法指导原则和价值取向上，立法中也一直在发挥行政强制效果与保障公民权益之间寻求平衡点。而在此问题上，建设和谐社会的要求也为行政法制建设平衡论提供了现实基础。

基于建设和谐社会的指导思想，《行政强制法》的立法指导原则和价值取向应当按照平衡论的方法，赋予更多行政机关、更多种类的行政强制自行执行权，同时对行政机关自行执行行政强制赋予更多的程序义务和更多的接受行政机关内部层级监督、行政相对人监督的义务，从而达到一方面解决行政管理有效性问题，另一方面实现行政执法公正、规范问题。据此，我们赞同《行政强制法》草案说明中关于起草工作指导思想。这里，需要注意的是，我们不能将避免和防止行政强制权力的滥用简单等同于对行政强制权力的立法设定给与过多的级别限制和种类限制，避免和防止行政强制权力的滥用主要应体现在程序规范与监督制度当中。

二、关于设定行政强制权的立法权限

关于行政强制设定的立法权限，行政法规和地方性法规时否有设定权，设定权的范围有多大？部门规章和地方政府规章应否有设定权？我们认为应当坚持一下几项原则：

第一，除国务院外，任何行政机关（包括具有立法权的行政机关）均不得自行设定行政强制权。由于行政强制对公民、法人和其他组织合法权益的保护与实现具有较大的影响，因此，行政强制权的设定应当由全国人大及其常务委员会、国务院和有立法权的地方权力机关作出，通过立法形式赋予行政机关设定行政强制权，有违社会和谐与公平正义。据此，《行政强制法》不能赋予部门规章和地方政府规章行政强制设定权。需要指出的是：《行政许可法》赋予地方政府规章一年期限的行政许可临时设定权，在实践中事实上已被“搁置”，也说明了规章设定行政强制的不可行性。虽然《》赋予规章对一定数额罚款和警告的行政处罚设定权，但是行政处罚完全不同于行政强制，行政处罚应当被认为是行政机关对违法行为调查清楚、选择适当法律规范处理的权力；而行政强制大多在违法行为尚未完全调查清楚情况下所采取的措施，具有时间上的紧迫性，因此，更应当比行政处罚设定权控制更严。

第二，除对涉及人身自由的行政强制全设定给予必要的限制外，对其他种类的行政强制权设定不应规定过多的范围限制。就行政强制的划分，从大的方面可以分为对人身的强制和对财产的强制两部分。鉴于对人身的强制，《立法法》已经明确必须有法律规定，而对于除涉及人身自由的行政强制权给予限制外，对其他种类的行政强制权设定不应规定过多的范围限制，也不宜在行政法规和地方性法规之间具体划分设定范围。理由是一方面立论依据不足，另一方面实践中也难以对不同种类的财产强制“潜在危害性”给予准确的区分。对于立法设定中肯出现的问题，主要应当通过在针对具体对象的设定时，给予适当性分析，给予国务院和地方有立法权的人大常委会必要的判断余地。同时，也应当相信《立法法》施行之后，地方立法的质量和严肃性。因此，我们建议在《行政强制法》草案中对除涉及人身自由的行政强制权设定给予必要的限制外，对其他种类的行政强制权设定，在行政法规、地方性法规立法权限上不应规定过多的种类限制，特别是不能限制地方性法规设定行政机关实施检查、调查等监管活动进入生产经营场所，以及查询企业的财务账簿、交易记录、业务往来等事项（见《行政强制法》草案第二十条）。

三、关于行政强制权的种类划分

从实践要求看，目前行政强制的种类繁多、形式多种多样。我们认为，关于行政机关在执法过程中需要有哪些强制权，怎样既能实现有效管理，又能防止滥用行政强制权等问题，应当留待具体行政管理专向立法中解决，因为不同的行政执法机关，针对不同的行政执法对象，其所应当具有的行政强制权各不相同，《行政强制法》立法也无需考虑此类问题。

我们认为，《行政强制法》立法中对行政强制种类的划分，主要应当考虑的是行政强制种类划分的科学性。这主要体现在以下方面：一是行政强制应当划分为对人身的强制和对财产的强制两大类，因为这关系到行政强制权的立法授权。二是行政强制应当划分为即时强制与保全强制，即时强制主要解决行政管理的现实危险性；保全强制主要解决行政管理后续行为的实施与执法效果的落实。三是行政强制应当划分为作出之前采取的行政（如查封、扣押）和作出行政决定之后采取的行政强制执行。四是行政强制应当划分为《行政强制法》可以明确的行政强制和《行政强制法》授权行政法规和地方性法规根据《行政强制法》规定的种类原则划分，根据具体情况确定的行政强制种类。前者解决的是行政强制的一般性问题，后者解决的是行政强制的特殊性问题。据此，建议《行政强制法》草案第十条第（六）项和第十一条第（五）项修改为“法律、行政法规规定的其他行政强制措施或者强制执行方式”，以便适应行政执法机关对特殊行政强制方式的立法需求。

四、关于行政强制权的实施机关