行政不作为是指行政机关在法定期限或合理的期间内未履行其法定职责，对行政相对人不给予答复或未作出任何行为。我国《行政诉讼法》对于举证责任方面的规定，仅限于行政机关的作为行为，而对于行政机关的不作为行为法律没有明确规定，这就给人民法院审理行政不作为案件带来了很多困惑。

　　司法实践中，对行政不作为案件的举证责任存在两种观点：一种观点认为，行政相对人即原告应负举证责任;另一种观点认为，行政机关即被告仍应负举证责任。笔者认为，对行政不作为案件的举证责任不能一概而论，原、被告均不同程度地负有举证责任，应当根据行政不作为的特点及类型来确定。理由是：行政诉讼的举证规则仍然是“谁主张，谁举证”，《行政诉讼法》和《行政证据规定》有关被告和原告负举证责任的规定，都是“谁主张，谁举证”的举证责任原则在行政诉讼中的具体体现，因而也同样适用于不作为的案件。笔者试运用“谁主张，谁举证”的原则兼顾公平合理原则，针对行政不作为案件如何明确举证范围及分配举证责任这一问题略作分析探讨。

　　一、对起诉符合法定条件由原告承担举证责任

　　《最高人民法院关于执行{中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二十七第一款：“原告对下列事项承担举证责任： (一)证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外;”以及《最高人民法院关于若干问题的规定》 (以下简称《证据规定》)第四条第一款的规定，都是针对《行政诉讼法》第四十一条的规定而进一步明确了原告的举证责任，从而说明起诉是原告的权利，证明起诉符合起诉条件也是原告的义务。虽然以上规定未明确是适用于起诉被告作为还是不作为的案件，但也无其他禁止性规定，故在起诉被告不作为案件的诉讼中，也应当由原告承担其符合起诉条件的初步证明责任。笔者认为，首先原告对证明被告存在拒绝履行、不予答复或拖延履行的事实以及被告的不作为行为与原告有法律上的利害关系提供证据;其次则根据不作为行为的类型而有所区别的确定举证责任，下文将略作分析。但是被告认为原告起诉超过起诉期限的，无论是行政作为还是行政不作为之诉均应当由被告承担举证责任。

　　二、对能否启动行政程序，应视不作为的类型，由原告对其提出申请或发生某种法定事由的事实承担举证责任

　　《解释》第二十七条：“原告对下列事项承担举证责任：(二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实;”以及《证据规定》第四条第二款：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：(一)被告应当依职权主动履行法定职责的;(二)原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”这些规定仅明确了原告对依申请行为而不作为案件的举证责任范围，排除依职权行为不作为的情况，这是否意味着原告对未依职权行为的不作为不承担举证责任?笔者对此持否定态度。依职权的行政行为，只要某种法定的事由发生，行政机关就具有相应的作为义务而应为之，如果行政机关不尽相应的行政义务即构成行政不作为。从这一概念显而易见，某种法定事由的发生是启动行政机关依职权主动履行法定职责的前提条件。例如：，只要公民、法人或其他组织有违反行政管理秩序的行为，行政机关就应该依职权予以行政处罚，如行政机关置之不理即构成不作为，如无违法行为发生，则行政机关就无须实施相应处罚行为，也就不存在不作为问题。审判实践中，被告常常以未发生引起其作为义务的某种法定事由为借口不予作为，对此如由被告承担举证责任，是很难提出证据证明没有发生的事实，应当由原告对存在某种法定事由的事实承担举证责任更为适宜，这与依申请行为而不作为案件的原告以上举证范围是不相一致的，因而与《证据规定》第四条规定并不相冲突。

　　值得注意的是，对依申请行为而不作为的举证责任范围，有些学者认为只要原告证明自己曾经提出过申请，从而启动诉讼程序，除此以外再无其他的证明义务。笔者不予苟同，从“谁主张，谁举证”的举证责任原则来看，原告起诉不作为案件是由原告提出主张，则应当由原告举出一定的事实根据，如仅有原告的申请行为而行政机关确实未收到申请，则被告如何知道应该开始作为呢?只有当申请行为和被告收到申请两个事实同时存在时，才能启动行政程序。作为申请人的原告应该有能力对以上两事实提供证据，比如原告可以采用双挂号邮出申请或递交申请时请第三人在场证明等形式收集证据。但是也不排除由于被告受理申请的登记制度不完备等正当事由而致使原告难以举证的情况，主要体现在口头申请的情形，对此《证据规定》作了除外规定。如果在被告受理申请的登记制度已经被证明是不完备的情况下，原告则不再需要对“提出过申请的事实”承担举证责任，而应当由被告对“原告没有提出申请的事实”承担举证责任，这符合我国行政诉讼法有关规范行政程序的立法宗旨。

　　三、被诉是否具有作为义务，由被告对其法定职责的范围承担举证责任

　　行政不作为的含义在于该为而不为，其构成必须以行政主体负有法定作为的义务为必备要件，没有作为的义务则不构成行政不作为，而法定的作为义务是基于其是否具有相应的行政管理职能即法定职责，而法定职责的范围来自法律、法规、规章以及其他规范性文件中的规定。在审判实践中，相当一部分被告认为其不具备被诉及的法定职责，对这一消极的事实，如由原告承担举证责任，原告将面临举证能力不足的问题，因为多数原告来自社会的弱势群体，经济能力、文化水平、法律知识有限，文件资料缺乏，不一定全面了解行政机关的职权范围。而被告处于优势地位，掌握和控制有关规范性文件，了解本部门的职权范围，由被告对此承担举证责任可以实现诉讼的真正平等。

　　行政机关不仅基于法定职责而具有法定作为义务，还基于先行行为而具有法定作为义务。如公安机关要求受害人出庭作证，公安机关就应当有义务保护其人身安全，为此对“公安机关要求受害人出庭作证”这一先行行为的事实由原告承担举证责任，这与依职权行为而不作为案件的举证责任相符合。另外，行政机关可基于、行政承诺行为而产生行政的约定作为义务，如行政机关不履行该义务，则构成行政不作为。对此，原告对“存在行政合同、承诺的事实”承担举证责任，被告对“已经履行合同、承诺的事实”承担举证责任，这充分体现了权利主体主张权利理应承担举证责任的要求。