《中华人民共和国》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”及第67条第三款规定：“赔偿诉讼可以适用调解”奠定了行政诉讼中除赔偿诉讼外不适用调解的基本制度格局[1].现在世界上很多国家如美国、德国在行政诉讼中都普遍适用调解制度，调解成为行政诉讼结案的主要方式之一。那么，行政诉讼中不适用调解这一原则在理论和实践飞速发展的当代中国还有其存在的价值吗？这是值得怀疑的。这种疑问，并非仅仅是因为调解制度已经为西方社会所接受。更为重要的是，司法实践中已经普遍存在的庭外和解[2]，为行政法治建设烙下了一个硬伤。如果一个法律规范不能很好地解释现实，不能很好地解决现实问题，却日益受到现实的质疑而被迫游离于制度的边缘，那么不仅它本身的存在受到质疑而且对我国的法治进程有着很大的危害。

　　一、尴尬的行政诉讼

　　在行政诉讼是否可以引入调解制度的争论中，时常被援引的一个案例是，某地房地产规划部门批准一个房地产开发公司建筑一座五十层的大楼。当该楼建到四十多层时，附近四层楼的居民发现这座大楼的规划违反国家有关楼高及间距的规定。于是，这些居民向法院提起行政诉讼，要求法院撤销房地产规划部门的批准决定。法院难以下判。 [3]

　　根据现行行政法律规定，该行政行为不合法应予撤销。该大楼即成违规建筑应予拆除，这将损失数十亿元资产。要么法院根据最高院行政诉讼司法解释第58条[4]，法院确认该批准违法，但不撤销，给与居民相应补偿。现行司法实践中一般都采用后者。但是笔者认为后者存在更大的漏洞，因为制度上的缺陷所带来的损失远比炸毁四十层大楼大得多。诚然在本案中后者的适用似乎合情合法，但是该案仅是一个典型案例，在实践中58条的规定难以把握。究竟多大的损失才能使法院作出确认判决，这很大程度上依赖于法官的价值判断，可能会对双方损失的衡量作出不合理的解释，让人怀疑司法与行政之间的关系是否暧昧，影响到行政机关及法院的威严。更为严重的是，最高院行政诉讼司法解释第58条使法院判决允许一种既成事实的违法行政行为的存在，很显然是自损法律的权威性。如此一来，行政诉讼中就出了进退维谷的尴尬境地。

　　如果适用调解，那么房地产规划部门和居民在诉讼中相互沟通，完全可能达成一个合理的补偿协议，而补偿的标准、范围、执行等事项也将在法院的监控之下有序地进行。从而避免法院直接确认一个违法事实存在而不予撤销的决定损害法律的权威性。

　　但是反对者则称[5]，这种主张回避了一个根本性的问题，这种利益是否是合法的？如果是违法的，即使是国家的也没有保护的理由。其次，这种观点只看到了利益衡量中的经济利益，而对于无形的而都可以看到的利益并未纳入视野，这种利益就是严格执行法律，树立法律权威，培养法律信仰对建设法治社会的决定作用。从本质上讲，行政诉讼中确立调解制度是对行政违法和行政相对人违法现象泛滥现象的一种屈服，而不是事实求是的，克服矛盾的解决问题的方法。