内容提要：行政诉讼举证责任是一种作为法律技术处理的假定，一种基于程序正义的理念而设置的法律上的假定。因法律存在其固有的局限性，只有在此基础上，才能完成其使命。

    关 键 词：行政诉讼，举证责任，法律假定

　　2002年，最高人民法院制定颁布了《关于若干问题的规定》的司法解释，其中不乏新意，但随之而来的一些理论问题亟待解决，举证责任的性质即为其中重要的、甚至是核心的问题。

　　要探讨行政诉讼举证责任的性质与功能这一论题，首先要解决的问题是如何理解举证责任这一概念。有学者考证，举证责任这一概念根源于罗马法，①显然又是舶来品，而非中国“古已有之”。也正因为此，学界对“举证责任”一词颇多歧义，翻译也不统一。②本文所理解的举证责任，是指在诉讼过程中，尽管双方当事人就案件要件事实是否存在相互举证、反证后，但仍然难以确定该要件事实是否存在、案情仍然不明朗的时候，法律预先规定了其中一方当事人应该承担不能举证的不利后果。③

　　一、举证责任的性质——一种法律假定

　　在我们将国外的举证责任理论引入学术界进行讨论时，主要出现了三种较有代表性的观点：第一种观点是权威教材所持有的，将举证责任定性为一种败诉的风险，作者并没有论证这一点，只是下了这么一个断语，笔者无从知晓其论证结构，但“风险”一词只表明了举证责任会导致当事人的法律权利处于一种不利的状态，这是举证责任的制度安排所带来的一种法律上后果，而并非其性质。

　　第二种观点将举证责任定性为一种裁决规则，并从历史的角度进行了论证，认为举证责任实际上存在于任何一种裁决形式中，从神示证据制度到以人的理性为基础的举证责任规则，都存在举证责任，只不过由于举证责任的分配上的差异而会有落后与科学之分。并认为：“举证责任制度从社会存在纠纷时就已经出现，是纠纷裁决的规则，具有历史延续性；其主观性表现为举证责任是立法者、裁决者或者制定规则者主观意志的体现，是可以更改的，而不是客观规律；其功能性在于，举证责任在客观世界中，确立了一种主观的确认事实的规则，根据举证责任可以认定根本不存在的事实或者否认实际上存在的事实。因为举证责任并不是客观世界的影子，而是主观世界认识客观世界的方式。”④这种观点及其论证对于笔者的论题来说，具有相当的启发性，但是笔者并不同意对于举证责任性质的这种界定。首先，本文所理解的举证责任，⑤显然是现代意义上的，而且只有可能在现代才会出现这种内涵的举证责任，因为这种举证责任的出现需要一系列的社会历史条件。其次，如果从最广泛意义上来理解举证责任，当然也可以说举证责任古已有之，比如公元前450年颁布的《十二铜表法》中就有如此规定：“凡主张曾缔结现金借贷或要式买卖契约的，负举证责任。”然而，这种举证责任实际上就是提供证据的意见，主张权利的人应当举证，否则其主张不成立。这种举证责任实际上可视为对于保证当事人的权利得到实现的一种手段。再次，古代与现代的举证责任观念之间的断裂性远大于延续性。古代的举证责任概念的理论前提是存在不能被证据证明的事实以及没有证据的事实也是存在的，这里体现的是对于客观事实以及实质正义的追求。不管是神明裁判，还是自然裁判，实际上都体现了这一点。而现代的举证责任概念的理论前提恰恰相反：不存在不能被证据证明的事实，以及没有证据的事实是不存在的，这里注重的是“法律真实”，这种观念体现了对诉讼程序的重视，着眼于程序正义的实现。最后，举证责任，不论是广义上的还是本文所理解的，能够充当解决纠纷的裁决规则，这是没有问题的。但是，我们必须仔细区分一下性质与功能，性质探讨的是某一问题的本质属性，而功能探讨的则是某一问题的有用性。但是这位作者显然没有作出如此区分，将举证责任的功能混同于性质了。