损害赔偿责任究竟应该采取侵权行为责任构成、还是应该采取债务不履行责任构成，这一问题在我国法学界、尤其在裁判实务界还存在较多争议，并且争议的焦点也不太明确。过去，日本医事法律界也曾经有不少人主张债务不履行责任构成在过失的举证责任以及损害赔偿请求权的消灭时效等处理上对受害人有利，但是，这一见解最终未能得到一般承认。本稿主要介绍日本医事法律界对这一问题的探讨经过，以供我国参考。

一、侵权行为构成还是债务不履行构成的争议

    侵权行为责任和债务不履行责任虽然都具有违法侵害他人的权益之共通性，但是，债务不履行行为发生在有相互信赖的合同关系的双方当事人之间、行为人侵害的是受害人基于合同关系的信赖利益；而侵权行为则不以合同上的信赖关系为前提，加害人侵害的是受害人依据法律应该享受的一般权益。鉴于此，各国民法都一般认为，与侵权行为责任相比，债务不履行责任的侵害恶性度较高，更应该受到道义、伦理的非难，所以，在侵权行为损害赔偿诉讼中，如果受害人不能证明加害人有故意或者过失，则损害赔偿的请求不被承认；而在债务不履行损害赔偿诉讼中，只要债务不履行人（债务人）不能证明自己不存在故意或者过失，就不能免除债务不履行的民事责任，换句话也就是说，受害人（债权人）对债务不履行人存在故意或者过失不必承担举证责任。

    在民事损害赔偿责任的理论构成问题上，日本民法的通说过去一贯认为，因为债务不履行责任构成和侵权行为责任构成是分别具有不同成立要件以及法律效果的两种责任制度，所以，即便当事人之间存在相互信赖的合同关系，也不应当排除一般人应该享受的侵权行为法制度上的法的保护利益，应当给予受害人在两责任构成中任意选择的权利，这样有利于保护受害人（即“请求权竞合说”）。[①]

    但是在历史上，对于医疗侵权行为损害赔偿诉讼，日本民法传统上多习惯采取侵权行为责任的理论构成。在这一责任构成中，作为原告的患者方必须就医疗方有故意或有过失（以下简称“过失”）、以及有过失的行为与现实发生的损害之间有因果关系承担举证责任。可是，由于患者方一般不具备医学专业知识，而且医疗行为大多在诊疗室或手术室中进行，患者方要证明在那里发生了什么、以及医疗方有怎样的过失等是极为困难之事，所以，医疗过失的举证责任对于患者方来说是非常沉重的负担。为此，从20世纪60年代起，日本民法界产生了一种认为债务不履行责任构成在过失的举证责任和诉讼时效等方面对原告（患者）方有利的见解（以下称“债务不履行责任构成有利说”）。这一见解后来不仅逐步占据了日本民法界有力说的地位，而且在裁判实务界也得到了较多支持。到了80年代后期，采取债务不履行责任构成的与采取侵权行为责任构成的案例在日本实务界几乎形成了相同力量对比。

     针对上述这一动态，从20世纪60年代到90年代，日本医事法律界针对医疗事故损害赔偿应该采取侵权行为责任构成还是债务不履行责任构成这一问题，主要从过失的举证责任、诉讼时效等方面展开了对比探讨。

二、过失的举证责任

    如前所述，因为医疗事故大多发生在手术室内以及患者的身体内、具有高度的密室性，并且，医疗行为还具有高度的专业性和技术性，所以，在侵权行为责任构成中，医疗事故的受害人要对“事故由于医疗方的故意或者过失而引起”这一事实（在日本一般称之为“医疗过误”，以下沿用）进行举证具有相当困难。

    与此相对，在债务不履行的责任构成中，由于医疗过误的发生一般表现为诊疗合同上的债务（以下略称“诊疗债务”）不履行或不完全履行（大多情况下表现为诊疗债务的不完全履行），所以，与一般的债务不履行诉讼同样，在审理中，如果医疗方要免除债务不履行或不完全履行的责任，就必须证明“自己对医疗事故的发生不存在归责事由”，而因为这一证明的内容与侵权行为责任构成中患者方所要证明的过失的内容几乎相同，所以，由此似乎可以认为，在债务不履行的责任构成中，患者方可以免除在侵权行为责任构成中必须承担的医疗方存在过失的举证责任。

    但是，问题并不就这么简单。在依据债务不履行责任构成追究医疗事故损害赔偿责任时，如上所述，因为医疗过误一般表现为诊疗债务的不完全履行，所以，要追究债务人的债务不完全履行责任，债权人就必须对“履行不完全”之事实的存在进行举证。换句话也就是说，患者方必须对“原本存在怎样内容的诊疗债务、而医疗方的实际履行在哪一点上不符合诊疗债务的内容”之事实（履行不完全之事实）承担举证责任。可是，因为一般诊疗债务不是结果债务（因为双方当事人一般不可能在事先对诊疗债务的具体内容作出明确合意，并且诊疗契约的具体内容必须随患者病情的发展而变化）、而是手段债务——亦即医疗方应该尽到善良管理人的注意、对患者的病情实施适当的医疗行为是诊疗债务的内容，所以，在医疗过误民事诉讼中，所谓“履行不完全”之事实的证明实际上只能是对“医疗方因为不注意而实施了不适当的医疗行为、或者因为不注意没有实施适当的医疗行为——亦即医疗方违反了善良管理人的注意义务”之内容的证明。结果，对这一内容的证明与侵权行为责任构成中的过失内容的证明并没有两样。[②]并且，因为诊疗债务的不确定性是医患双方当事人缔结诊疗合同的前提，应该解释为双方对此已经预先有合意，所以不能一概认为让患者方忍受由于诊疗债务不确定性而导致的举证困难是不合理的。[③]

三、诉讼时效

    根据日本民法典规定，侵权行为责任构成的损害赔偿请求权的消灭时效为3年（日本民法典第724条）。如果是债务不履行的责任构成，根据日本最高法院的判例和通说的见解，则消灭时效为10年（日本民法典第167条第1款）。依据上述规定似乎可以认为，债务不履行责任构成的诉讼时效对受害人有利。[④]

     但是，日本民法典第166条又规定，侵权行为责任构成的消灭时效从受害人或者其法定代理人“知道损害以及加害人时”开始起算；而债务不履行责任构成的消灭时效从“能够行使权利时”开始起算。根据日本的通说和最高法院判例的解释，所谓“能够行使权利时”，是指能够行使法律上的权利之意，其中并不考虑受害人无法“知道损害以及加害人”等行使权利的实际障碍。在多数医疗事故的场合，即便医疗事故在事实上确因医疗方的过失而发生，但作为事故受害人的患者方，在事故发生后也往往无法立即明确知道事故究竟是因自己疾病的发展而造成、还是因医疗方的过失而造成。但是在这时，因为债务不履行责任的构成要件实际上已经得到满足（有违约行为、损害事实、违约行为与损害事实之间的因果关系、以及行为人的过错）、受害人能够行使法律上的权利，所以诉讼时效开始起算。与此相对，在侵权行为责任构成中，即便责任成立要件充足，但诉讼时效也只能从受害人或者其法定代理人“知道损害以及加害人时”开始起算。所以，通过上述分析就可以看出，并不能断言在诉讼时效问题上债务不履行责任构成一定对受害人有利。

四、诊疗合同当事人的确定

    通过上述讨论，日本医事法律界认识到，债务不履行责任构成在过失的举证责任和诉讼时效问题上对患者方有利的债务不履行责任构成有利说并没有充分理由。不仅如此，在后来，日本法律界还进一步对债务不履行责任构成有利说提出了质疑：即如果采取债务不履行责任构成，那么就必须对诊疗合同的当事人进行确定，可是，诊疗合同的当事人的确定在某些特定情况下却会产生相当大的困难。

    例如，在日本，医疗服务的提供主要靠社会保险（健康保险）制度来支撑。在这一前提下，就产生了是应该将医疗机关视为诊疗合同中的提供医疗服务方的当事人，还是应该将医疗保险的支付基金组织视为医疗服务提供方的当事人（如果应该是保险的支付基金组织，那么，医疗机关只能是支付基金组织的履行辅助人）之争议，迄今没有明确定论。对此，日本的最高法院判例和多数学说认为，应将医疗机关视为诊疗合同中提供医疗服务的当事人，而医疗保险的支付基金组织只能是支付诊疗报酬的机构。但是，有力说却认为，因为在医疗的社会保险制度中，诊疗内容实际上不可避免地要受到支付基金组织的各种限制，所以应该将保险的支付基金组织视为诊疗合同的提供医疗服务的当事人。

    在另一方面，在确定诊疗合同的患者方当事人问题上有时也存在实际困难。最典型的情况就是孕妇分娩的场合。对于医疗机构帮助孕妇分娩这一医疗行为而言，孕妇无疑应该是诊疗合同的患方当事人，可是，当新生儿出生后需要治疗看护时，此时则发生谁是对新生儿实施诊疗行为这一诊疗合同的患方当事人之问题。具体说来就是应该将新生儿视为缔结诊疗合同的本人、其父母是新生儿的法定代理人，还是应该将新生儿视为受益的第三人（或者是不真正的第三人）、将其父母视为为受益的第三人缔结诊疗合同的监护人之问题。关于此类问题，无论日本最高法院判例还是学说界的见解均存在较大分歧。法定代理权是否应该涉及人的生命健康事务领域是分歧的最大焦点。否定见解认为，人的生命健康事务具有极强的一身专属性，不能将本人排除在诊疗合同的当事人之外。

五、结语

    总之，通过对以上几方面问题的探讨，日本医事法律界在今天已经达成了一般共识：即不能一概断言债务不履行责任构成比侵权行为责任构成对患者方有利。在今天，虽然请求权竞合说仍然处于通说的地位，在提起时，患者方也一般对侵权行为责任构成和债务不履行责任构成作选择性主张，但是，在审判实践中，因为裁判界一般认为无论采取哪一种责任构成都不应该影响法的责任效果，所以，日本的法院多采取如下处理方法：或者在判决文中并不特别言明是侵权行为责任构成还是债务不履行责任构成；或者只对其中一方的责任构成进行判决，但该判决同样也可沿用于另一方的责任构成。