内容提要：在的审判实践中，医患关系的法律定位与法律适用，决定着对不当医疗损害的界定和对其行为种类的划分。医疗纠纷的案由应定为“不当医疗损害赔偿”。不当医疗损害赔偿可因违约或侵权引起，因而这类案件应据此不同诉因分别适用一般或特殊诉讼时效期间。确定不当医疗损害赔偿案件诉讼时效的起算点时应考虑医疗纠纷的特殊性。医生的告知义务和患者的知情同意权是医患关系中的一对法定权利义务。

　　关 键 词：不当医疗损害，含义及种类，案由和诉讼时效，医生的告知义务，患者的知情同意权

　　医疗纠纷是近年来的社会热点问题之一，这类纠纷大多是因为患者一方(包括家属)认为医疗机构及其工作人员的不当医疗行为，造成了自己身体和精神的伤害，要求赔偿而与医疗机构发生的纠纷。为了公正合理地解决争议，医患双方越来越多地寻求司法救济。然而，由于医疗活动的特殊性，以及立法的局限性和滞后性，人民法院在审理此类案件中遇到了若干问题，本文拟对其中一些易被忽视然而又特别重要的问题作些粗浅的探析，借以求教于各界同仁，进而对这类案件的审理有所裨益。

　　一、不当医疗损害的含义及其行为种类

　　医疗损害是指在医疗活动中发生的患者生命、身体健康等权益的损害。不当医疗损害是医疗损害的一部分，是与合理医疗损害相对应的。我们知道，在医疗活动中，有很多医疗行为都具有创伤性或致损性，例如手术切口、各种药物的副作用、X射线对人体的照射等都构成对人体健康的侵害;而在通常情况下，患者并不认为这些医疗行为构成对其身体健康权益的侵害，这部分损害被认为是合法的，或者说是不违法的，所以不会被追究法律责任。但是，另一部分医疗损害却不能或不易为患者所接受，并且可能会被追究法律责任。因此，在司法实践中，可以将那些由正常的医疗行为造成的患者身体健康权益的损害称为合理的医疗损害，而将那些不能或不易被患者所接受的医疗损害后果称为不良医疗后果或不当医疗损害。

　　本文所称的不当医疗损害行为，从当前的医疗实践和司法实践来看，笔者认为大致可以分为以下三类：第一类是因医疗机构的故意或过失给患者造成本来不应该有的医疗损害的行为。这类行为又可分为以下几种：1、。根据国务院2002年新修订的《医疗事故处理条例》第二条规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。该文件重新界定了“医疗事故”的标准，将造成患者死亡、残疾或者组织器官损伤导致功能障碍以外的造成患者明显人身损害的其他后果的医疗“事件”纳入到“医疗事故”中来，这较之原来的《医疗事故处理办法》扩大了属于医疗事故性质的不当医疗损害行为的范围，也为这部分受到较为严重的不当医疗行为侵害的患者及其家属寻求行政和司法救济提供了更为具体明确的法律依据。2、医疗故意行为主要表现有：A、医疗机构私自生产、配制未经国家专门检验批准的药物，给患者造成损害的行为;B、故意购买不合格或废旧的医疗器械给患者造成损害的行为;C、因患者无钱医院不予收治抢救，造成急症患者死亡、残废等严重后果的行为;D、利用医疗技术和自己从事医疗行为的便利对与自己曾有纠纷和意见的患者进行报复，故意侵害患者身体的行为;E、为经济利益采取本不应进行的医疗行为，而该医疗行为不可避免地会给患者造成人身损害;F、明知不立即采取措施会造成严重后果，仍不采取措施放任结果发生的。3、无明确人身损害后果的医疗侵害行为。这种不当医疗损害行为主要表现为因医疗机构及其工作人员的过失使患者为此多付出医疗费和承受本可避免或更大的医疗痛苦。该种不当医疗损害行为较难认定，有必要结合具体医疗行为、医患双方的权利义务并充分考虑医疗行为的特殊性而谨慎做出(认定)，避免过分保护患者的利益而损害医务人员的积极性从而不利于医学科学的健康正常发展。第二类是医疗机构无过错不构成医疗事故，但法律规定医疗机构不能因此免责的行为。主要表现为：因血站原因造成的输血异常反应与感染;医用产品质量缺陷造成患者人身损害等。第三类是违反告知义务，侵犯患者知情同意权并造成患者不当医疗损害后果的行为。主要表现为：医生未尽实施医疗行为前的告知义务、医疗过程中的转诊和转院的告知义务以及实施主要医疗行为后的注意事项等的告知义务，并因此给患者造成本来可以避免的医疗损害的行为。

　　二、不当医疗损害赔偿纠纷案件案由的确定

　　从以上关于不当医疗损害的含义及其行为种类的分析来看，目前审理医疗纠纷通常所使用的案由，即《最高人民法院民事案件案由规定》确定的“医疗事故损害赔偿纠纷”和各地法院自行较多使用的“人身损害赔偿、”“医疗过失行为赔偿”、“医疗损害赔偿”等，但细细分析之，都不够准确。

　　笔者认为，医疗事故是引起医疗纠纷和医疗损害赔偿的一种原因，但绝非唯一的原因;许多并不构成医疗事故的医疗故意行为(包括非法行医行为)、医疗过失行为和医疗机构无过错但不能免责的行为以及医生违反告知义务并造成患者不当医疗损害的行为等都给患者造成了不当医疗损害的不良后果，并因此可能要对患者承担相应的损害赔偿责任。可见，“医疗事故损害赔偿”只是各种医疗纠纷赔偿中的一种或一类，用“医疗事故损害赔偿”作为案由并统称范围极广的医疗纠纷损害赔偿有失偏颇，且容易引起人们的误解(使人们误以为只有构成医疗事故才能请求损害赔偿)，从而不利于保护作为弱者的患者合法权益。

　　同样，用“医疗过失行为赔偿”作为医疗纠纷的统一案由也多有不妥。尽管“医疗过失行为”从广义上来说可以包括医疗事故和医疗故意行为(故意可以说是过失的高级形态)，但不能涵盖医生违反告知义务造成患者不应有的医疗损害和医疗机构无过错却不能免除对患者承担损害赔偿责任的情形。并且不是所有的医疗过失行为都要赔偿，只有当医疗过失行为造成了患者人身和精神损害时才可能承担损害赔偿责任。如果用“医疗过失行为赔偿”作为医疗纠纷的案由还可能极易给滥诉、缠诉的患者和家属提供便利，他们误以为盯住医护人员细枝末节的过失就可以要求其赔偿。

　　与上述两类案由不能涵盖因不当医疗损害而发生的全部医疗纠纷正好相反，用“人身损害赔偿”作为医疗纠纷的案由，则因过于笼统和宽泛而不能达到案由所应揭示某类特定纠纷和争议特点的目的。我们知道，“人身损害赔偿”作为侵权法上的概念是与精神损害赔偿相对应的，“人身损害赔偿”的外延非常之大，包括了道路交通事故、铁路、水上旅客运输损害赔偿、工伤事故损害赔偿以及包括医疗事故在内的各类医疗损害赔偿等等，因此将“人身损害赔偿”作为由医疗行为引起的不合理医疗损害赔偿案件的案由，其不合理性是明显的。这样做不仅不能准确反映医疗纠纷的特点和实质，而且不利于对案件的准确统计。

　　当然，用“医疗损害赔偿”作为医疗纠纷的案由，好象没有了前三类案由不准确的问题，但笔者认为其在表述上不够精确。医疗损害有合理医疗损害和不当(不合理)医疗损害之分，不加以区分而用“医疗损害赔偿”作案由，则极易给滥诉、缠诉的患者及其亲属提供便利，他们可能不顾现有医疗技术水平和条件盲目要求医生为其提供“无痛”治疗。其实，这里的“医疗损害赔偿”是以患者在通常情况下能够接受并且不认为是损害的合理医疗损害不赔偿为前提和隐含条件的。

　　综上所述，为了能更准确地反映审判实践中医疗纠纷的特点和实质并减少人们对案由的误解，笔者认为，医疗纠纷的案由定为“不合理(不当)医疗损害赔偿”似乎更为准确、贴切。

　　三、不当医疗损害赔偿案件诉讼时效的选择和起算

　　我国《民法通则》规定了民事权利的两类诉讼时效期间，即一般诉讼时效期间为二年和包括“身体受到伤害要求赔偿的”几种特殊情况适用的特殊诉讼时效期间为一年。在通常情况下，医疗机构和患者之间因医疗行为而建立医疗服务合同关系，也就是说，正常情况下医患之间只存在合同法律关系;然而，当医疗机构在医疗行为中违反合同或法定义务给患者造成不合理医疗损害的同时不可避免地会侵害患者的生命、人身和精神健康等合法权益。可见，在不当医疗损害赔偿案件中，存在着违约责任与侵权责任的竞合。按照我国合同法第122条关于请求权竞合时只能选择其中一种请求权的规定，法官在医疗纠纷案件的审判实践中应该允许患者选择更有利于自己的请求权即提起违约之诉或者侵权之诉。因此，只有当患者选择侵权作为诉因即仅以“身体受到伤害”要求医疗机构赔偿时才适用一年的特殊诉讼时效;如果当患者选择违约作为诉因，即以医疗机构违约造成患者人身和精神伤害要求医疗机构赔偿时，可适用二年的一般诉讼时效。否则，如果不分情况只要是因“身体受到伤害要求赔偿的”，就简单地一律适用一年的特殊诉讼时效，不仅不利于保护作为弱者的患者和家属的合法权益，而且可能有适用法律错误之嫌。

　　关于不当医疗损害赔偿案件诉讼时效的起算点问题。我国《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)对于人身损害赔偿的诉讼时效期间已有明确规定，由医疗行为引起的不当人身损害赔偿应该适用之;但由于医患关系的特殊性，这些规定存在着不能有效保护患者(医患关系中的弱者)利益和在审判实践中难以操作和准确把握的问题。《民法通则》第137条规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。《意见》第168条规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。在审判实践中对于由医疗行为引起的不合理的人身损害赔偿案件，如果完全适用上述规定，显然不利于对作为弱者的患者利益的保护。因此，人民法院在审理医疗纠纷案件中，往往从有利于患者的角度出发，尽量不用“应当知道”的推定性语言来推定诉讼时效的起算点，而以患者实际确定自己受到的人身损害与医疗行为的因果关系时间作为诉讼时效的起算点，并且主张由医院承担诉讼时效已经届满的举证责任。这样，对医疗机构来说似乎不够公平和合理。笔者认为，审判实践中这类不当医疗损害赔偿纠纷案件诉讼时效的起算点，应根据民事立法“效率优先、兼顾公平”的精神和司法“保护弱势群体”的理念，结合《民法通则》及其《意见》等的相关规定以及医疗纠纷的特殊性，公平合理地予以确定。

　　因此，在确定不当医疗损害赔偿纠纷诉讼时效的起算点时，一方面应该从损害后果(可表现为后遗症、感染其它症状或疾病等)症状固定时开始计算诉讼时效，确定症状固定的证据包括成熟的医学理论、医学规则、医生证明、、诊疗检验单等;另一方面，还应当合理考虑诉讼时效的中止和中断事由。如果有足够的事实和理由确信患者在某一特定时间“应当知道”其身体所遭受的损害与医疗行为有因果关系时，应当以这一特定时间作为诉讼时效的起算点。

　　四、关于医生的告知义务和患者的知情同意权

　　医生的告知义务是指医疗机构及其工作人员负有告知患者并使患者及其家属充分理解将要实施的医疗行为及其风险，并征得患者同意的义务。而所谓患者的知情同意权，是指临床上具备独立判断能力的患者，在非强制状态下充分接受和理解各种与其所患疾病相关的医疗信息，并在此基础上对医疗人员制定的诊疗计划自行决定取舍的一种权利。在现代医患关系中，患者所享有的知情同意权，相对于医疗人员而言就是其承担的告知和说明义务。医疗人员负有告知义务和患者享有知情同意权不仅仅是作为一项有利于达到医疗目的的措施而被国际医学界所广泛接受，而且体现了对患者人格尊严和个性化权利的尊重，也成为世界各国法律所确认和保护的一对法定权利义务。

　　从法理上看，在医疗领域确认患者的知情同意权和医生的告知义务是更有效地保护患者的生命权和身体健康权的有力武器，也是我们建立法治国家的应有之义，因为它通过确立医生的告知义务来保证公民享有对其个人信息的知情权，即公民有权依法知悉有关自己各方面的情况。尽管医疗行为具有高度专业性、技术性的特点，医疗人员作为专家对医疗措施的提出和实施应该具有一定的裁量权和决定权，在某些紧急和特殊情况下更是如此;但是医疗行为的实施结果必然给患者的生命和身体健康权益带来影响、危险甚至实际损害。因此，对于这些事关患者生命和身体健康的影响、危险和实际损害，除非在医疗人员对其就诊疗方案的诊疗过程、疗效、可能的并发症、成功或失败的机率等方面作出充分的说明，并且使患者或者其亲属能够理解的基础上，患者同意实施医疗行为并接受非医疗机构方过失引起的不良医疗损害后果，否则，医疗机构将因未尽告知义务而对患者及其家属承担侵权引起的不当医疗损害的赔偿责任。

　　从具体的成文法来看，确认患者的知情同意权和医生的告知义务完全具有法律依据。我国《民法通则》第98条明确规定公民享有生命健康权，因此，公民在医疗过程中知悉与其生命健康权相关的信息应该是从该项权利中引申出来的自然权利。根据《中华人民共和国执业医师法》第26条的规定，医师应当如实向病人或者其家属介绍病情。国务院颁布的《医疗机构管理条例》第32条也明确规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或关系人同意签字。”该条文虽未对“特殊”加以解释，但我们认为“特殊”的范围应包括手术之外的对身体具有侵袭性的任何检查或治疗;并且从该条文可合乎逻辑地引申出医疗机构对治疗方案等的告知、说明义务。因为要取得患者或家属的同意，就必然要向他们对治疗的必须性、各种方案的疗效和可能引起的后果等做出如实告知和详细说明并由他们自行决定医疗行为和各种方案的取舍。2002年国务院颁行的《医疗事故处理条例》第11条等有关条文更明确规定：在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询;但是应当避免对患者产生不利后果;患者有权复印或者复制各种病历资料。

　　从医生告知义务的具体内容来看，主要包括诊疗范围的告知、实施重大医疗行为前后的告知和转院、转诊的告知及特定情况下医生享有一定的裁量权(“不告知”)。首先，医生在诊疗之前应确定诊疗范围，而此项范围的确定应事先征得病人同意。其次，在实施那些对患者的生命、身体、健康造成重大影响的医疗行为前，医生应将诸如手术、放射疗法、化学疗法、激光疗法以及某些疗效尚未得到验证的药物疗法所带来的危险与危害向患者包括其家属进行全面、真实、有效的说明，并在此基础上取得患得的承诺。再次，实施医疗行为后的告知义务，如在主要的医疗行为实施后还应告知患者可以或必须采取其它次要和辅助的医疗行为及其它有关注意事项。第四，根据诚实信用原则的要求，医生在不具备治疗条件或者治疗效果不理想的情况下，有转诊的告知义务，即有义务劝导患者转诊、转院，否则，由此导致贻误治疗时机甚至医疗事故都应承担法定的各种责任。

　　综上关于医生告知义务的论述，笔者认为，医生的告知义务与医生在治疗过程中的谨慎和注意义务同等重要。在治疗过程中医生存在过错或其它不能免责的事由造成患者不当医疗损害的，要依法承担侵权责任;医生在医疗行为的各个阶段违反告知义务并由此造成患者不应有的医疗损害的，同样要依法承担相应的法律责任。正因为如此，本文才将其单独列为三大类造成不当医疗损害的行为之一。