近几年来，随着纠纷的增多，引发了人们对1987年国务院颁布的《医疗事故处理办法》的争议。争议的焦点主要集中在：一、对医疗事故的鉴定和确认;二、医疗事故的赔偿范围与数额。随着各地法院对该类案件的审判结果的大相径庭，使得《医疗事故处理办法》的适用陷入了十分尴尬的境地，历史条件的变化使其先天不足暴露无遗，要求对其进行修改的呼声越来越高，人们都期望着一部新的《医疗事故处理办法》尽快出台。本期视点聚焦医疗事故纠纷，法学专家、律师以“法言法语”对的处理细说一二……

　　案件的数量近几年来在我国呈现上升趋势，法官在审理这类案件时，主要的依据是1987年6月29日国务院颁布的《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)。但是，十多年来社会经济条件发生了巨大变化，这部法规已经不能满足民众对自我权利保护的要求，法官们开始突破《办法》的界限，向《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》等法律寻找审判依据和赔偿依据，籍此把握个人、医疗部门和社会利益的兼顾及三方责任的平衡。由此在法律适用上产生了诸多矛盾。

　　一、民事基本法——《民法通则》的效力优位

　　根据《办法》的规定，医疗事故是指“在诊疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤功能障碍的”情形。也就是说，构成医疗事故至少要符合三个要件：(一)行为人#医疗人员，主观心理状态是过失，包括失职和技术过失。前者构成责任事故，后者构成技术事故。(二)有损害结果。即当病人死亡、残废、组织器官损伤功能障碍之情形发生时，才可能构成医疗事故，若医疗人员的过失仅导致病人病情延误恶化、精神伤害痛苦、财产损失，则不属于医疗事故。(三)二者要有因果关系。医务人员的过失行为直接造成病人伤亡的，才能确定为医疗事故，若医务人员的过失行为仅是致害的近因或间接原因，则也不属于医疗事故。《办法》第十八条规定：“确认为医疗事故的，可以根据事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”可见，《办法》对医疗事故的这一严格限定，直接影响到了受害人请求民事赔偿的权利。在众多的医疗责任案件中，许多当事人受到的伤害虽没有达到《办法》所规定的程度，但确实是因为医疗机构的不负责任而引起的，如果严格适用《办法》之规定，对受害人显然不公平。与此相应，刑法规定医务人员由于严重不负责任，造成就诊人员死亡或严重损害就诊人员身体健康的行为属于医疗事故罪。这与《办法》对民事赔偿的规定没有明显的区别，必然造成民刑不分，以民事责任代替刑事制裁的恶果。我国首例涉嫌医疗事故的案件最后搁浅就是佐证之一(法律与生活》1999年第五期第17页)。所以有必要重新界定医疗责任的范围，以便充分保护受害人的权利。

　　医疗诊治的本质应是民事活动，它构成完整的民事法律关系。在这个法律关系中，医疗机构与病人之间主体独立、地位平等，不存在着任何行政上的隶属关系，即使病人对医院有服从和配合，那也只是医疗规律的要求，并不影响其民事活动性质。所以医疗责任案件符合《民法通则》的适用范围。《民法通则》的基本原则可以直接适用，特别是民法上的公平、正义、诚信、善良等基本价值应该贯穿于医疗过程的始终。然而，《办法》对医疗事故的界定，在很大程度上减轻、免除了医疗机构一方的责任，限制、剥夺了受害人一方的权利，不符合《民法通则》的基本精神。根据《立法法》之规定，法律的效力高于行政法规，二者相抵触的时候，优先适用法律。故受害人只要因为医疗行为受到人身伤亡和财产损失，都可以依《民法通则》向医疗机构主张赔偿，受害人向法院起诉的，法院应当受理。

　　一般认为医疗赔偿责任属于典型的责任竞合的情形，受害人可以自由选择对自己最有利的方式要求赔偿。问题是，由于现实中一些医疗机构官僚作风严重，甚至缺乏职业道德，漠视病人的利益，导致社会舆论非常大。于是有人提出对医疗赔偿案件应该适用《消费者权益保护法》，实施惩罚性赔偿制度。《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或接受服务，其权益受法律保护。”如果把医疗机构对病人的诊治看作是在提供医疗服务，把病人向医疗机构缴纳的治疗费看作是病人为获得服务而支付的对价，那么医疗纠纷似乎可以适用《消费者权益保护法》。可是，《消费者权益保护法》制定的目的是为了平衡消费者与经营者之间的权利义务关系，而经营者是指以营利为目的，从事商品生产和销售以及提供服务的人。虽然在市场经济条件下，医疗机构不可否认地具有营利性，但也不能因此而抹煞它的公益性，恰恰相反，我们更希望医疗机构是公益的。救死扶伤对医疗人员来说不仅是法律义务，更是一种道德要求，所以当医疗机构违背了最基本的道德底线的时候，民愤才如此之大。如果仅仅为了要适用惩罚性赔偿制度就把医疗机构界定为经营者，把医生与病人的关系等同于经营与消费的关系，将会违背中华民族传统的道德观，也会限制受害人寻求保护的手段，更会影响公益性事业的发展。

　　二、全面的赔偿——精神损害赔偿责任的引入

　　目前，我国对医疗事故的赔偿通常采用两种方法。一是按照《办法》第十八条之规定，给予受害人一次性经济补偿。这种“一次性经济补偿”缺乏合理有力的理论依据，违背公平、正义和善良风俗，在审判实践中受到了极大的批判，正逐步退出历史舞台。二是依照《民法通则》所确定的填补原则来补偿受害人的损失。《民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”在具体操作上一般参考《道路交通事故处理办法》的赔偿标准执行。

　　填补式的赔偿方法是对“一次性经济补偿”的超越，极大地提高了受害人的赔偿标准，具有积极意义，但是它将责任人的赔偿额度规定为以受害人的实际损失为限，而“实际损失”又在《民法通则》和《道路交通事故处理办法》中被限定在医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费、丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费这几项上，这就排除了受害人及其亲属要求赔偿从受害之日到获得赔偿这段时间内的其他损失的权利，如营养费、索赔费以及巨大的精神痛苦，为伸张正义而花去的时间、精力等。所以对受害者而言，填补原则不能从根本上补偿受害人所遭受到的一切损失。

　　在这种情况下，为了给予受害人更全面的赔偿，法官和学者们倾向于采用精神损害赔偿和惩罚性赔偿的方式。精神损害赔偿在我国被限定在侵权责任领域，但有些法院的判决在合同责任中也采用了该制度。惩罚性赔偿仅在《消费者权益保护法》中略有体现，目前尚处于探讨阶段。

　　就我国的民事责任体系而言，立即采用惩罚性赔偿制度的可能性不大，而精神损害赔偿可适用的范围又很狭隘，主要体现在侵害人格权的案件中。但是，现有的司法判例已经在实践中扩大了精神损害赔偿的范围，并且得到了社会的普遍承认，医疗责任赔偿完全可以吸纳和引入。在赔偿金额上，法官可以依自由裁量权适当提高数量，以精神损害赔偿代替惩罚性赔偿，既保护了受害人的权益，又惩罚了引发责任事故的医疗机构，督促类似单位恪尽职守。

　　三、便利的索赔——严格责任归责原则的确立

　　依《办法》之规定，受害人必须证明“医务人员在诊疗护理中有过失”，否则医疗机构不承担责任。这种以过错责任为归责原则的方式对受害人不公平，不利于法院查清事实、分辨是非。因为医疗过程要求有高深的专业知识，一般的病人都不具备，难以从技术上确认医疗机构有过失。其次，诊疗过程中的各种原始资料本为医疗机构保管，如果医疗机构不配合，受害人根本找不到确凿证据。再次，医疗机构在整个医疗过程中处于主动地位，它既是治疗风险的控制者，也是控制风险的获利者，理应由它来对自己的行为举证。最后，病人进入医院，将自己的生命、健康托付给医疗机构，医疗机构应该尽最大注意义务。所以，《办法》采用过错原则，为受害人寻求法律救济设置了一道不可跨跃的沟壑，于情于理于法均不相容。也有人认为，《办法》第四条规定“医疗单位和卫生行政部门对发生医疗事故或可能是医疗事故的事件，必须作好调查研究工作”表明我国对医疗事故赔偿案件采取的是过错推定原则，实践中有些法院也以此来断案。但是，这个解释比较牵强，从字面上看不出它们之间的逻辑关系，因而缺乏说服力。

　　如前文所述，医疗责任属于典型的侵权责任与违约责任竞合的情形。在责任竞合的情况下，行为人的行为具有双重性，既符合侵权责任的构成要件，也符合违约责任的构成要件。我国法律充分尊重当事人的意志，允许受害人在侵权责任与违约责任竞合的情况下，自由选择其一来提出请求。那么医疗责任案件的受害人可以选择一种对自己最有利的方式索赔。从归责原则上看，侵权法没有将医疗侵权列为特殊侵权行为之列，在客观上否认了严格责任与过错推定责任的适用，对受害人不利。《合同法》采用严格责任原则，规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”按此原则，受害人只要能证明在医疗过程中确实有人身伤亡或财产损失，不论医疗机构有无过错，均有权要求赔偿。显然提起违约之诉可以减轻受害人的举证责任，索赔之路比提起侵权之诉平坦得多。并且，《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还存在其他损失的，应当赔偿损失。”这一条款将受害人要求赔偿的范围扩大到《民法通则》第119条规定的补偿范围之外，在实践中有些个案把精神损害赔偿也包括在内，这就更有利于保护受害人的权利了。所以从目前的立法现实来看，适用《合同法》无疑可以使受害人得到相对全面的保护。

　　诚然，广大民众最渴望的还是尽快出台一部完整的合理的公平的正义的医疗事故赔偿法，以全面规治目前较为混乱的医疗赔偿秩序。我们也期待早日完善立法，使医疗案件的处理有法可依，有章可循，并建议新的立法确立四项原则：一是在医疗机构与病患者的关系上，给予病患者——弱者优位保护的原则;二是对医疗责任事故的受害人给予全面赔偿的原则;三是医疗责任事故的举证责任倒置——严格责任原则;四是医疗责任事故的鉴定中立——鉴定单位从医疗卫生行政部门或医疗机构剥离的原则。