尹：今天是本学年“民商法前沿”系列论坛的第九讲，“民商法前沿”系列论坛是由我们人大民商事法律研究中心和北京德恒律师事务所共同举办的，旨在活跃我院民商法学的学术气氛，推动民商法理论研究的深入。本次活动将邀请国内外民商法理论界、立法、司法及实务界的专家学者介绍民商法理论前沿问题、最新立法进展和动态以及实务中有重大影响的争议问题、疑难。今天，我们十分荣幸的请到了最高人民法院精神损害赔偿司法解释的主要起草人陈现杰博士来为我们介绍精神损害赔偿司法解释的一些主要内容，相信对大家理解、研究和适用该解释将起到良好的作用。

　　下面，让我们以热烈的掌声欢迎陈现杰博士的精彩演讲。

　　陈：大家好，非常感谢王利明教授给我提供今天这样一个机会，来到人大和在座的各位一起探讨关于精神损害赔偿的法律理论和审判实务问题。人大是著名的学府，我来到这里，一个方面是给大家介绍一些情况，另一方面也是和大家交流，向大家学习。希望各位对我的介绍当中有什么问题多提出批评和建议。

　　今天的介绍，主要围绕最高法院今年3月10日公布的关于精神损害赔偿的司法解释，着重谈以下几个问题：第一，关于精神损害赔偿的范围。赔偿范围的问题历来存在着很大的争论，究竟什么样的民事权利或者什么样的民事权益受到侵害可以请求精神损害赔偿，无论是在国内，还是在大陆法系国家，在德国法、法国法之间，对此都有不同的认识，存在着争论。这是理论上存在的问题，同时也是实务上的问题。第二，我想介绍一下赔偿权利主体的问题。谁是行使赔偿请求权的权利主体，这在审判实务当中也是一个非常重要的问题。第三、我想介绍这个司法解释涉及到的跟一些相关的法规的协调关系，包括刑事附带民事程序跟独立的民事程序当中的一些相互协调和衔接的问题。最后，我还想谈谈对于赔偿数额的认识。

　　我主要围绕这四个方面的问题给大家做一个介绍。

　　首先第一个问题就是关于赔偿范围的问题。赔偿范围也就是讲什么样的民事权利，或者哪些民事权利受到侵害可以主张精神损害赔偿。这个问题在理论上存在着争议，需要加以探讨；另外从民法方法论来说，赔偿范围问题直接与请求权基础的思考方法密切相关，对审判实务有较大的影响。台湾的王泽鉴教授，受德国拉仑兹教授的影响，非常强调请求权基础的思考方法，认为这对于法官，对于律师，对于从事民法研究的人来说都是一个非常重要的法学思考方法。精神损害的赔偿范围问题就涉及到请求权基础的思考方法。过去作出的一些判决，存在这样一种情况，就是其判决结果本身被人们接受，但是其判决的请求权基础并不明确，或者并不正确。这引起了一些批评。究其原因，一是由于我们立法上的缺陷，对赔偿范围本身没有明确的规定；二是由于过去的法学教育，不太重视方法论的引进和训练，使我们的法律从业人员，没有形成正确的请求权基础的思考方法。其直接的后果，就是导致在有些判决当中，判决的法律基础不正确或者不明确。精神损害赔偿诉讼中也遇到了同样的问题。要把这个问题解决好，明确界定精神损害的赔偿范围就成为一个非常重要的问题。

　　关于精神损害赔偿，在座各位都知道，大陆法系的民法理论中一般叫做非财产上的损害赔偿。因为民法理论上讲损害有两种形态：一种是财产上的损害，一种是非财产上的损害。对于这两种不同的损害形态，相应地就有财产上的损害赔偿和非财产上的损害赔偿。是不是一切权利受到侵害都可以主张财产上的损害赔偿和非财产上的损害赔偿呢？这在各国的立法例上有着不同的做法。

　　按照理论上的基本分类，非财产上的损害赔偿有两种不同的立法模式：即限定主义的立法和非限定主义的立法。限定主义的立法以德国法系为代表，非限定主义的立法以法国法系为代表。德国民法典中明文规定，对于非财产上的损害必须以在法律上有明确规定的类型为限，才可以主张金钱赔偿。这就与财产上的损害赔偿有了原则区别。按照限定主义的立法，非财产上的损害赔偿以法律规定的民事权利受到侵害的情形为限，这就是说并不是在任何情况下只要造成了非财产上的损害都可以获得金钱的赔偿。而财产上的损害，按照我们法哲学理论上讲的平均正义的原则，造成了多大的损失就要填补多大的损失，这才符合平均正义的“等价交换”原理，因此财产上的损害一般来说都是要给予等价赔偿的。只要是民事权利受到侵害，符合侵权的要件，依照其情形不能恢复原状的，那么就应该等价赔偿其财产损失。两种形态的损害是有区别的。在德国民法典当中对这两种形态的损害做了明确区别，而且对于可以获得非财产损害赔偿的民事权利也作了明确的规定。它包括两种情形：一种是人格权当中的生命权、健康权、身体权和自由权，这四大人格权在德国民法典当中是明确规定一旦受到侵害，产生了非财产上的损害结果，可以获得精神损害赔偿。德国民法典当中只有这几项具体的人格权，在当时的立法当中没有考虑到一般人格权，没有考虑到象隐私、名誉以及一般人格权意义上的人格尊严，这些都没有被纳入到德国民法典之中。这是因为德国民法典采取严格的限定的立法，考虑到不能过多过滥的使用非财产上的损害赔偿，以免过分加重加害人的负担。除了上述人格权之外，还涉及到一些针对妇女的有伤风化的侵害行为，可以主张非财产上的损害赔偿，就是金钱赔偿。德国民法典中的规定最初仅限于此，当然后来在审判实践当中被突破了。

　　而法国法系，是采取一般的侵权行为条款的方式来规定侵权救济的请求权基础的。法国民法典的1382，1383，1384条，都是一些概括性的规定。在法国民法典中没有明确区分财产上的损害赔偿和非财产上的损害赔偿。按照法国民法典的规定，只要是侵权行为造成对方财产或者人身的损害，有可归责的事由，那么就要承担相应的民事责任。这给人一种这样的印象，就是在法国民法当中所有的权利受到损害，只要是产生了财产损害或者非财产损害，都可以请求金钱赔偿，这是没有限制的。尽管在文义上做这样的解释，但是在审判实践当中，法国的最高法院对这个问题曾尝试从具体判例中进行限缩解释，这使它向德国法靠拢。原则上都是把非财产上的损害限制在人格权和身份权的范畴之内，一般不能延伸到财产权，比如物权，以及违反合同债权时的违约损害赔偿等。

　　我们司法解释制订的时候，北京电视台曾经做过一个节目，我当时被邀请参加做嘉宾。他们请了一个法国的律师，这个律师在节目当中就曾经说过，在法国，凡是违反合同的，一律都不能主张精神损害赔偿。所以并不是所有的权利受到损害都可以请求精神损害赔偿的，虽然法国民法从文义解释来看是采取非限定主义，但是在审判实践当中，法国的最高法院在判例中曾经试图对它做一些限制。这个做法没有成功，理解上占优势地位的学说仍主张法国法是非限定主义，但是在实际的做法中并不是所有的民事权利受到损害都可以请求精神损害赔偿。

　　英美法系国家没有象大陆法系国家这种严格的概念界定，但是其财产的损害赔偿和非财产的损害赔偿两者也是有区别的。非财产损害也不是在任何情况下，在任何权利受到侵害时都可以主张金钱赔偿的，在合同当中原则上也是不能请求精神损害赔偿的。还有就是财产权，比如所有权受到侵害原则上也是不能主张精神损害赔偿的。一般都是限制在人格权和身份权的范围之内。

　　在大陆法系立法上有这两种模式，这两种模式对我们国家也产生了影响。也就是说我们在民法通则颁布实施之后，关于精神损害赔偿开始有争论，因为我们曾经受到前苏联的法学理论的影响，认为对于人格权受到侵害不能用金钱来赔。用金钱来赔是一种资产阶级的法律观，是把人格权利商品化了，因此从法学理论上反对对人格权、人身权受到损害进行金钱赔偿。但在制订民法通则的时候，我们国家在法学领域内已逐步开始了拨乱反正，一些理论误区已经逐步得到澄清，非财产上的损害赔偿（我们叫做精神损害赔偿）开始进入理论视野和立法视野，只是对精神损害的赔偿范围观点还比较保守，按照今天的共识，实际上是采取了限定主义的立法模式。民法通则在结构上分为4个部分：民事主体、民事行为、民事权利和民事责任。其中在民事权利这一章中专门把人身权作为独立的一节规定下来了。王利明老师也多次讲过这是我们国家对于人身权立法的一个重要特点，和其他国家的不一样，其他国家通常将有关人身权的规定分散在债编当中，或者放在民事主体或者总则部分当中，没有在民事权利中作为独立的一节来规定的。我们之所以强调人身权，就是总结我们文革期间的教训，总结我们数千年的历史当中的经验教训。鲁迅先生曾指出，我翻开历史一查，这历史没有年代，歪歪斜斜满纸都写的是“仁义道德”，我看了大半夜，才从字缝当中看出两个字来是“吃人”。就是说我们历史当中，人的主体意识、人格尊严意识、人的权利意识，实际上受到封建专制政治的暴虐、践踏和封建传统意识的摧残、压制。“文革”期间发生的一幕幕对人的尊严的蔑视和对人的权利的践踏，也在整个民族的心灵深处留下了深刻的创伤。所以痛定思痛，才在民法通则的制订当中，在立法体例当中专门强调人身权。其中第120条规定的四项人格权，在学术界、理论界叫做精神性的人格权，即姓名、肖像、名誉、荣誉这4项人格权利。民法通则规定这4项人格权受到侵害的，要承担相应民事责任，包括消除影响，恢复名誉，赔礼道歉乃至于请求赔偿损失。采用赔偿损失这种赔偿方式，很多学者、专家都发表意见，包括我们参加立法的同志也写文章，认为第120条实际上包含了精神损害赔偿的内容。它不仅仅是指财产损害赔偿，因为人格权利受侵害，比如说名誉权受侵害，直接产生的损害后果是非财产上的损害后果，是精神痛苦，而不是财产上的损害。当然也可能产生财产上的损害，比如说肖像权受到侵害，有时候是通过将他人肖像用于盈利，如在广告中使用，它会给一些广告商带来一些利润。但是那只是间接所产生的财产损害，直接产生的就是人的精神痛苦。所以很多学者、专家，包括立法机关的人士都认为，这一条实际上确立了我国精神损害赔偿制度的法律渊源。学者将其称之为我国精神损害赔偿法律制度的第一个里程碑。当然也有人反对这个说法，认为这个说法在体系解释上存在问题。尽管如此，法院在审判实践当中，实际上接受了这个观点。涉及到我们80年代末期，我们中国出现了一批“骑士”案。德国不是有骑士案吗？一个骑士的肖像被和一个性药广告联系在一起，后来他向法院起诉，请求赔偿他的精神损害，理由是他的人格尊严受到了侵害。德国的骑士案导致了在审判实务当中推演出了一般人格权的法律概念。我们国家也有“骑士”案。我们一些著名的社会公众人物，他们的肖像被别人用在某些性药广告上，他们也向法院起诉，要求恢复他们的名誉。但是早期阶段囿于传统观念的影响，一般都不主张金钱赔偿，无非是要求对方赔礼道歉。这就是精神损害赔偿的第一个阶段。

　　到了90年代后，金钱赔偿的请求越来越多，而且逐渐得到社会的认可。这个阶段主要在90年代之后，有很多人提出如果说精神性人格权都能够得到赔偿，得到非财产上的损害赔偿，而物质性人格权受到侵害反倒得不到赔偿，那么显然是轻重倒置、显失公平的，在利益衡量上是失衡的。因此就有人提出对生命、健康权受到侵害也可以请求精神损害赔偿。但是在实践中，由于法律没有明文规定，所以法院对法律的理解和适用出现了分歧。

　　我曾经收集到一个案例，一位妇女因病住院，医院给她输液，输液的过程当中发现出现了异常症状，医院于是停止输液，采取紧急措施进行抢救，但是没有抢救过来，最后这名患者不治身亡。她的亲属认为属于，要求做。根据当地的地方法规，即当地的医疗事故处理办法实施办法的规定：在输液当中出现问题，医院有义务封存输液瓶和药液。但是医院不知是由于疏忽还是别有什么原因，没有封存，导致证据灭失，医疗事故鉴定也没法做。法院受理该案后，根据地方立法确定的保全证据的法定义务，认为医院既然有义务封存这些药液和输液瓶，没有封存，导致举证不能，而这是由于医院的原因造成的，因此就要承担损害赔偿责任。当时受害人家属提出了赔偿精神损害的诉讼请求，法院的判决理由部分认为，被害人死亡，给她的亲属造成了无可挽回的巨大的精神痛苦和终生的精神创伤，人民法院对此深表理解和同情。但是人民法院审理案件要恪守法律规定，严格依法办事，精神损害于法无据，所以不能予以支持，在判决主文中驳回了原告的诉讼请求。同时，法院在财产损失的判决主文以外，又增加了一项判决，判令医院应当一次性补偿受害人若干千元人民币。法院在处理这个案件时的态度是非常矛盾的。财产损害部分赔了，精神损害部分驳回了，但是加了一项，加的这项请求权的基础是什么呢？不明确。如果要找依据的话，可以说是医疗事故处理办法当中，一级医疗事故，二级医疗事故有相应的补偿标准。但那补偿标准用在本案当中，其性质就不太明确了，如果一定要定性，那么在本案当中它相当于精神损害抚慰金的性质。所以法院在这个问题上表现出矛盾的状态。

　　再一个就是海淀区法院在卡式炉煤气罐爆炸致使少女毁容案中，引用《消费者权益保护法》的规定，判决加害方赔偿残疾赔偿金10万元人民币。据主审法官解释说，他们理解的就是精神损害赔偿金。但是由于法律上一直没有明确关于精神损害赔偿的问题，即对生命健康权受到侵害是否应当赔偿精神损害法无明文规定，所以他们就回避了精神赔偿这个概念，而采用了消费者权益保护法所讲的残疾赔偿金。这个案例在当时的3.15晚会上播出，后来最高法院在公告中也予以肯定，并把判决中的残疾赔偿金明确表述为精神损害赔偿金。这事实上表明了最高法院的立场，从这个案例开始，我们认为生命健康这种物质性人格权受到侵害的时候，可以请求精神损害赔偿。这是第二个阶段。这个第二阶段也是逐渐达成共识，很多专家学者从民法方法的角度做了许多的解释，力图从理论上来寻求这种共识的请求权基础或者说法律依据。

　　其一是对第120条作当然解释，认为既然它是关于人格权的规定，精神性人格权都可以主张精神损害赔偿，物质性人格权，包括生命权、健康权和身体权，当然应该可以主张精神损害赔偿。道理何在？因为生命权是最首要的人格权，如果没有生命权，那么其他各种人格权都是无本之木，无源之水，根本无从谈起。所以从这个角度上说我们可以做当然解释。

　　其二是有人提出要对第120条做目的性扩张解释。就是针对第120条出现的法律漏洞，要对它进行漏洞补充。而这里采取的漏洞补充方法是目的性扩张解释。按照第120条的规范目的，对人格权的侵害，受害人可以主张精神损害赔偿，虽然该条只列举了四项精神性人格权，物质性人格权不在该条规定的文义射程之内，但列举四项精神性人格权只是一种例示，按其规范目的应当扩张到一般意义上的人格权，这就是对本条规定作出的目的性扩张解释。当然，也有学者认为这两种解释都跟119条发生了体系违反，因为119条本身就是针对生命健康权受到侵害时赔偿项目的规定，其中只包括：医药费、误工费、残疾者丧失劳动能力前所抚养的人的必要的生活费以及死者的丧葬费，死者生前所抚养的人的必要的生活费等费用，它作了一个概括性的规定，没有明确列举所有的赔偿项目。是否包括精神损害赔偿金，许多学者专家认为是不明确的。

　　从表述方式“等费用”来看，似乎不包括精神损害赔偿金，因为费用的支出实际上是一种财产损失，精神损害乃是一种非财产上的损害，所以有意见认为对第120条做目的性扩张解释或者当然解释都与119条发生了体系违反。后来也有一些学者提出了新的解释，说这个“等费用”相当于一个不确定概念，象公平、正义、诚实信用等概念一样，在具体适用法律的过程当中需要对它们进行价值补充。在我们的审判实践当中，已有一些司法解释包括一些民事特别法，对119条的“等费用”进行了价值补充。比如《道路交通事故处理办法》，它是一个行政法规，其中涉及民事损害赔偿的规定，规定了“死亡补偿费”，这是民法通则119条“等费用”这一不确定概念前的例示性列举当中没有规定的； 还有《消费者权益保护法》中规定了残疾赔偿金、死亡赔偿金，这都具有精神损害赔偿金的性质。此外，最高法院曾经公布过一个关于涉外海上人身伤害事故损害赔偿规定的司法解释，其中规定了伤残安抚费和死亡安抚费，而且在条文中明确解释伤残安抚费是对受伤致残者的精神损失所给予的补偿，死亡安抚费是对死者遗属的精神损失所给予的补偿。

　　因此可以说，一些效力等级低于民法通则的下阶位的民事特别法、行政法规的民事损害赔偿部分以及一些司法解释当中，已经对民法通则119条中的“等费用”从外延上作了明确具体的规定，从内涵上对它进行了价值补充。最高法院的司法解释实际上是在此基础上将它一般化，使之普遍适用于侵害生命健康权的各种侵权类型。这种解释看来具有一定的合理性，最高法院的司法解释也可以理解为是采纳了这样一种观点。在司法解释第1条第1款第1项就规定了生命权、健康权和身体权受到侵害，受害人要求赔偿精神损害向人民法院起诉的，人民法院应当依法予以受理。这个依法主要是指依照民事诉讼法108条的起诉条件的规定，符合这个起诉条件的，人民法院应当依法予以受理。这就是我们的第二个阶段。

　　在这个司法解释当中有一点应当注意，就是它明确规定了身体权是一项独立的人格权。为什么规定身体权呢？这涉及到身体权和健康权这两者区分的问题。德国民法典是明确区分身体权和健康权的，把它作为两项独立的人格权。日本民法典没有做这样的区分，它的第710条只规定了身体权，以身体权包括健康权。理论上认为，健康是指生理机能的完善状态，身体则是指肉体组织的完整性。这两种权利受到侵害，产生的结果往往是交叉的。比如说交通事故导致的身体残疾，是身体上受到侵害，同时也是健康权受到了侵害，在大多数情况下两者都是重合的。那么两者难以重合的少数情形有没有实际的案例呢？审判实践中很少有这样的案例，因为过去我们没有将身体权作为一项独立的人格权，因此在审判实践中也没有单独将身体权受到侵害作为一个独立的诉因提出起诉的。这样的案例我基本还没有见到过。

　　只是一些学者提出过，比如说文革期间剃“阴阳头”是对人格尊严的一种侵犯，侵权行为所指向的具体的权利客体是身体权而不是健康权。又比如说打别人耳光，并没有造成皮下淤血等生理机能的损害，那么这就是侵害身体权；还有就是强奸犯罪未导致身体损伤的，解释上也可以理解为侵害身体权。那么仅仅只是上述几种潜在的情形，有没有必要把身体权从健康权中区分出来，作为一项独立的人格权呢？可以从几个方面来看。一方面，在我们的司法解释第３条里面，规定了对自然人人格权利的延伸保护，其中就涉及到死者的遗体遗骨。大家都知道民事主体的权利能力始于出生终于死亡。人死亡后，他的权利能力就已经消灭了，他就不是民事主体了。但是遗体遗骨可以作为死者生前人格的延伸。我们对受害人遗体遗骨的延伸保护，主要是为了保护受害人近亲属的反射性的精神利益。因此我们规定了死者的遗体遗骨受到保护，因为有大量的这样的侵权行为的案例。从逻辑上来说，遗体遗骨只能视为身体的延伸，而不是健康的延伸。

　　由此看来，身体作为一项人格权利具有其自身独立的价值。另一方面，审判实践的发展可能会需要将身体权作为一项独立人格权予以保护。国外的判例可以为我们提供这方面的启示。例如，王泽鉴教授在其侵权行为法著作中，讲到德国有一个案例，就是一个青年怀疑他可能将来会得不育症，就将他的精子交给了一所大学的附属医院冷冻保存，结果这个人结婚之后果然不育，他到医院来提取他的精子以完成他的生育自己子女的愿望。但是医院由于疏忽，将冷冻的精子丢失。失主于是就提起诉讼，要求赔偿他的精神损害。根据德国的民法理论，身体的某一部分比如头发、血液、牙齿和骨骼，如果它跟身体没有分离，那么它受到的侵害就是身体本身受到的侵害，就是身体权受到侵害，按照德国民法典的规定，可以主张非财产上的损害赔偿。但是这种身体的组成部分一旦与身体相分离，它就成为所有权的客体，就成为一种财产，不属于人格权，人身权，而是属于财产权了，按照德国民法典的限定主义立法模式，财产权受到侵害是不能主张精神损害赔偿的。所以德国两审法院都驳回了原告的诉讼请求。到了三审的时候，德国的法官就提出了另外一种见解，认为身体上的一些组成部分，如果暂时与身体相分离，后来还是要回到身体，或者完成身体系统的某项功能，比如生殖的功能，那么在这种情况下，其并没有与身体最终分离。这种身体组成部分与身体系统的暂时分离，最终又回到身体或者完成身体系统的功能，完全是受权利主体意志的支配的。而权利主体意志的支配体现为一种人格权利，因为人格权就是人格的自由和自主的权利。这个案例中权利主体将其精子交给医院冷藏，随后提取以完成其作为身体系统的生殖功能，是受其意志的支配，在这种情况下不是一种绝对的分离、永久的分离，而视为暂时的分离，它仍然是身体的一部分。这个时候就是侵害的身体权，因此可以得到精神损害赔偿。

　　这个案例给我们一个什么样的启示呢？第一个启示就是身体权应该是一项独立的人格权。在这里不能说他的健康权受到侵害，他的冷冻的精子灭失，不是健康权受侵害，只能是身体权受侵害，这样可以得到精神损害赔偿法律制度的保护。不光是精子，像血液、毛发、牙齿这些东西的灭失，你不能视作是健康权的损害，而是身体权的损害。随着审判实践的发展，随着社会生活的发展，我们国家可能也会出现一些新的案件类型。对于这些案件类型，如果你没有充分的对于权利客体的保护，有些正当利益就得不到保护，民事权利的保护就不周延。因此需要完善我们民事权利的保护体系，正是基于这种考虑，我们就把身体权纳入到关于精神损害赔偿的司法解释当中。过去在我们的一些学术著作当中，把身体解释为生命健康权的客体，没有人讲是独立的人格权。现在我们把它作为一项独立的人格权提出来，这样在社会上也产生了一些影响。中华女子学院有一个教授讲，深圳罗湖区那个贞操权受侵害的案子可以说是身体权受侵害，这样可以得到精神损害赔偿的救济。现在最高法院规定了身体权，那么它就是一个权利救济的途径。这是第二个阶段。

　　第三个阶段就是从具体人格权发展到一般人格权。这个阶段来自上海的一个判例，就是上海市屈臣氏百货商店的女大学生搜身案。大家可能还记得，北京在国贸商厦也有过两个女青年被搜身案。当时法院认为当事人请求权的基础是有关名誉侵权的规定，法院的判决也是以名誉权受到侵害为由来作出的判决，精神损害赔偿金赔了大概5000块钱。上海这个案子情况特殊在哪里？特殊在商场对女大学生的检查没有公开进行，事后也没有公开宣扬。女大学生出商场的时候，防盗铃响了，保安对她初步检查就发现她的髋部有磁性物体，当时就把她带到了商场地下室的办公室里，在没有任何其他人在场的情况下，一位女保安要求她解开裤扣进行检查。双方发生纠纷，起诉到法院，女大学生主张名誉受到了侵害。对方抗辩说：名誉权受到侵害的客观方面是公开实施侮辱、诽谤他人的行为，或者向公众散布侮辱、诽谤他人的言论，致使他人名誉贬损或者社会评价降低。但这个案子中显然不具有这种客观方面的构成要件，因此不存在侵犯她的名誉权，甚至根本不存在侵权，因为不存在符合民法通则规定的权利客体被侵害的情形，因此不应该承担民事责任。上海的一审法院认定被告侵害了原告名誉权，判决被告赔偿精神损害抚慰金25万元。二审法院认为上诉方上海屈臣氏公司的上诉理由是有一定道理的，就是认为本案不具备名誉侵权客观方面的要件。但是原告是否应该受到法律保护？二审法院认为在这种情况下如果原告得不到保护是不符合有侵害就有救济的法律正义理念的。

　　按照我们国家的宪法第38条规定：公民的人格尊严受到法律的保护。那么宪法作为一种基本的法律价值，它能不能民法化？能不能私法化？王泽鉴教授曾讲过20世纪以来西方国家就有一种私法宪法化的趋势，也就是民法宪法化。民法宪法化就是把宪法作为基本的价值判断标准，通过一些民法上的基本原则的中介作用，将其转化为民事上的权利或者义务，用以填补法律漏洞，解决民事纠纷。例如德国虽然在立法上对非财产上的损害赔偿采取限定主义立法，但是德国法院在审判实践中创造性地适用法律，采取了这种私法宪法化的方法，把宪法里的一些基本价值判断作为民事权利的渊源，作为一种价值判断的依据，或者民法方法中进行价值补充的依据来完善民法的规定，填补法律漏洞。上海的法官也是这样做的，他们援引了宪法第38条，认为公民人格尊严不受侵犯。在这个案子当中尽管不具备名誉侵权的客观构成要件，但是公民的人格尊严受到了侵害，因此侵权人应当承担民事责任。

　　二审法院据此判决被告赔偿原告精神损害抚慰金1万元人民币。这个判决具有里程碑式的意义。它首次在审判实践当中确立了一般人格权，把我们具体人格权的保护发展到一般人格权的保护。因为人格尊严是一个抽象概念，它是一切人格权利的权利渊源，或者说人格尊严本身就是一般意义上的人格权，其他具体人格权都是从它发展出来的。比如说民法通则101条规定，公民的人格尊严受到法律保护，以侮辱诽谤的形式贬损他人的名誉，侵害他人名誉权的要承担相应的民事责任。这条规定表明，名誉权的客体是名誉，但是它的权利渊源是人格尊严不受侵犯。所有的人格权利，它的权利的渊源都可归结为一般人格权即人格尊严。上海法院的判决确立了一般人格权，所以它是个里程碑式的判决。从方法论的角度来说，该判决与大陆法系的德国具有异曲同工之妙。德国法也是严格限定人格权利受到侵害时对非财产损害的保护范围，德国民法典制定时，是不保护名誉权的。王泽鉴教授曾经提到有一个德国教授告诉他，德国中世纪盛行骑士风，一个贵族，一个上流社会的人士名誉受到侵害，捍卫自己名誉与尊严的唯一的方式就是与侵权人进行决斗，用血和剑来洗雪自己所遭受的耻辱。德国民法典的制定深受影响，没有把名誉权列举为可以请求非财产上损害赔偿的具体人格权利。后来是通过判例来确认了名誉权乃至人格尊严等一般人格权应该受到法律的保护。在作出这些判决的时候，法官援引德国基本法关于人格尊严受法律保护的规定来阐述判决理由的法理构成，将宪法的价值判断转化为一种民法上的价值判断，对民法漏洞进行价值补充，就此就确立了一般人格权。这跟我们是有异曲同工之妙。我们就是从这个判例，从具体人格权发展到了一般人格权。这是我们的第三个阶段。作为审判实践经验的总结这也被吸收在司法解释当中。所以司法解释一方面借鉴了各国的判例、学说和立法，另一方面借鉴了民法理论上的研究成果，同时也总结审判实践经验，这是司法解释规定的一些基本的来源。

　　关于人格尊严权，有一些专家学者对这个表述提出了一些批评意见，认为在技术上不宜叫做“人格尊严权”。因为人格尊严权给人的印象是一个具体人格权，而司法解释的本意是要确立一般人格权。这有一定道理。当然这样规定也是基于一些特殊的理由。因为把它作为一个“权”规定下来，各级法院的法官来援引的时候会比较方便。如果抽象地规定一般人格权，容易被人理解为是现有立法规定中的具体人格权的集合概念，而不是作为具体人格权权利渊源的“母权”，可能在理解和适用上会产生一些困难。当然这是一个过渡性的概念，它的意义在于“启蒙”，法律技术上是存在可以检讨的因素，在今后的民法典的制订中也可以修正。除了人格尊严权，还有人身自由权，刚才我提到德国民法中首先确认的可以主张非财产损害赔偿的4项基本人格权中，就包括自由权。但是民法通则中没有把自由权作为一项基本的人格权规定下来。我们是不是把它规定下来，如果规定是不是超越了司法解释的范围呢？应该说规定下来还是有法律依据的。这些法律依据包括宪法是我们基本的法律渊源。宪法第37条规定，公民的人身自由不受侵犯，作为一个基本的法律价值当然也可以通过价值补充的方法实现向民事权利的转化。另外在《消费者权益保护法》中也有消费者的人身自由不受侵害的规定。那么《消费者权益保护法》可以视为我们的民事特别法，也可以说我们在民事立法当中已经引进了自由权的概念，是以民事权利出现的。所以我们的司法解释只是将它的适用范围做了扩张，将其延伸到消费者保护领域以外的其他侵权形态中。需要说明一点，司法解释采用了人身自由权的概念，这个表述可能会产生一个误解，就是认为保护范围仅仅限于身体的自由。

　　但是我们在解释上还是应该把它解释为两个方面：一个是身体的自由，第二个是意志的自由或者叫做意思的自由。应该包括这两个层次。关于人身自由权，过去法律没有明确规定，法院也没受理过以此为诉因提起的民事侵权诉讼，所以找不到相应的判例。根据国外的和台湾地区资料的介绍，以自由权受到侵害为诉因的民事侵权诉讼类型非常广泛，尤其是审判实践中有把自由权作为一般人格权给予广泛救济的做法。例如台湾地区法院在干扰婚姻关系的诉讼中，不承认配偶权受侵害这个概念，认为现代社会人格独立、自由、平等，而配偶权意味着一方对另一方的人格有支配权，不符合现代法律意识。因此认为与有夫之妇通奸不适用配偶权被侵害这个概念，那么以什么法律依据作为行使请求权的法律基础呢？有的判例当中就用了自由权，认为与有夫之妇通奸是侵害了无过错一方婚姻家庭圆满幸福的自由，把它纳入到自由权当中来进行保护，就是把自由权这个概念扩张到了极限和边缘。从本质上来看，自由权应当具有一般人格权的内涵和价值，但民事诉讼中仍不宜将其泛化，还是要通过判例来归纳类型，逐步将其类型化。首先是身体的自由，象超市当中的非法搜身，限制人身自由，这是侵害他人的人身自由权。当然这要区分一个界限就是民法上的自助行为和侵害消费者人身自由的界限。民法上是允许自助行为的，所以要区别对待。另外一个就是犯罪和侵权竞合的情况下，比如绑架、非法监禁、拐卖人口当中都涉及侵害人身自由权。此外，有学者认为诬告他人使他人蒙受冤狱，这是侵害他人的人身自由权；妨害相邻关系的通行自由，也是侵害他人自由权。

　　有个“空中楼阁”的案例，在电视里面报道过，大家可能也看到过，就是两个公司共同联建一栋楼房，甲公司分得上层，乙公司分得下层。甲公司从楼梯上下，要经过乙公司出入通行。后来两个公司发生了纠纷。甲公司因为欠一家个体户的金钱债权，就把房产折价抵偿给债权人。债权人入住之后，乙公司不让他从楼道上下，把楼梯堵塞了，弄成了一个仓库。这家个体户敢怒不敢言，只好在自家的墙上开了个洞，搭了个简易楼梯。后来消防部门过来检查，说他堵塞了消防通道，是违章建筑，要把它拆除。他没办法就只好拆了，用一架移动楼梯上下。这对他的生活起居、人身安全造成了极大的不便和危险。在这种情况下他向法院起诉，但从他入住起算已经过了4年，一审法院认为他过了诉讼时效，驳回诉讼请求。有专家评论认为，这样来理解诉讼时效，，法理跟情理完全对立起来了，是不正确的。北京的一些法学专家就曾评论说，实际上这个侵权行为是处于持续状态当中，因此被妨碍人随时可以提起诉讼。二审法院把它改正过来了，支持了要求排除妨碍的诉讼请求。这个案例就涉及到了妨碍相邻关系通行自由的权利，有学者认为这在理论上可以认定是侵害了身体自由，因此可以主张精神损害赔偿。关于意思自由，杨立新教授曾举过一个例子，说明最高法院的司法解释当中涉及到了意思自由的概念。民法通则实施意见的第149条规定：盗用假冒他人名义，以函件方式进行欺骗或愚弄他人，并使其财产受损害的，侵权人应当承担民事责任。这个规定是侵害意思自由的规定。这个规定来自于一个具体的案例。单位上两个同事发生纠纷，彼此不和。其中一位就冒用另一位的名义给他的父母发了一个电报，说你儿子生命垂危，现在住进了医院，请你们速来。他父母乘坐火车千里迢迢赶来。可是到了以后一看，儿子好好的。后来经调查，发现就是儿子的同事冒用名义恶意进行愚弄。杨立新教授解释说，这实际上侵害了他人的意思自由。这是一个比较典型的案例。此外，侵害他人意思自由的情形还有很多。深圳有一个检察官，移动通信公司给他的手机发短信息、发广告，对他的生活造成了消极影响，他向法院起诉，认为这侵犯他的隐私权。这种情形，理解为侵害自由权可能更为妥当。因为移动通信公司没有经过他的同意，滥用掌握客户手机码号等信息资源的交易上的优势地位，强制进行交易，发布广告短信息，这本身是对客户人格自主和尊严的不尊重，侵犯客户的意思自由。侵害自由权的类型还有很多，关键是要熟悉司法解释，正确适用有关规定，来保护当事人的人格权利。以上是司法解释第一条第一款规定的“权利侵害类型”。

　　司法解释当中另一个重要内容是引入了“侵权行为法的体系构成”这一概念。过去我们关于侵权行为的概念，按照张新宝研究员的分析，是类似于法国的传统，采取了一般条款的表述方式。其基本内容是：由于过错造成损害的要承担民事责任；虽然没有过错，法律规定应当承担责任的，也要承担民事责任。这就是规定了侵权行为的一般条款，作为侵权救济的请求权基础。而德国法系不一样，德国把它分为三个层次，第一个叫做权利侵害类型，第二个层次叫做公序良俗违反类型，第三个层次叫做违反以保护他人为目的的法律类型，可以把它叫做目的违反类型。这三个层次是递进的，当有第一个层次，在能够找到被侵害的权利客体的情形，就应当诉具体的权利被侵害，请求法院保护；如果权利客体都被穷尽了，仍然得不到救济，那么就要诉诸于公序良俗违反，这是对权利侵害类型的递进补充。公序良俗违反类型的构成要件比较严格，它要求加害人主观上是故意的，过失不构成侵权。第三个类型是违反以保护他人为目的的法律。第二个和第三个类型不仅保护权利而且保护利益。关于“侵权法的体系构成”，这是一个非常重要的概念。过去我们在侵权法教科书中，没有系统的介绍过侵权法的体系构成，因为我们的立法是法国模式。这在审判实践中，带来一个问题，即按照我国民法通则侵权法一般条款的规定，侵权是指法律明文规定的民事权利受到侵害，权利之外的利益受侵害，在民法通则中没有相应的请求权基础，因此如果一种利益没有被明文规定为法律权利，那么它就无法通过民法的保护获得救济。而现实生活中出现隐私受侵害，贞操受侵害，但是在民法通则中找不到相应的法律规定怎么办呢？往往被驳回。这说明我们现有的侵权法规范缺乏一种与时俱进的内在机制，不能适应社会日益增长的权利意识的要求，全面地规范社会生活。司法解释当中引进了德国民法理论中“侵权法的体系构成”的概念，目的就是想有所补救。按照侵权法体系构成的理论，侵权类型应该分为三个层次：第一个是权利侵害类型，就涉及到现行民法当中规定的各项民事权利，生命权、健康权、身体权、名誉权、荣誉权、肖像权、姓名权、人格尊严权、人身自由权等等，这都是法律规定的权利。但权利之外还有利益，民法通则第五条规定：公民合法的民事权益受到法律保护。民事权益包括权利和利益。这个利益怎么来保护它，其请求权基础是什么？过去的立法没有解决。传统的民法观点认为：利益只有当它被法律确认为权利的时候才受法律保护。人大法律评论有一期登了政法大学的王涌教授的一篇文章，叫做“私权救济的一般理论”，其中就谈到了这个观点，即大陆法系和英美法系都认为，利益只有当它和权利重合的时候，才能得到侵权法的救济，如果它与权利不重合，那你就无法判断对利益的侵害构成违法，因此无法得到侵权法的救济。实际生活状态中，利益与权利不完全重合，利益的外延要大于权利的外延。王涌教授引证美国侵权法第二次重述中的评论，其中谈到什么是利益？利益就是人类欲望的客体。古代圣人讲，“食色，性也”，“饮食男女，人之大欲存焉”。但是欲望当中有的是正当的欲望，有的是不正当的。

　　譬如说饮食男女，通过合法的婚姻关系缔结的婚姻，这是正当的饮食男女；包“二奶”，出去非法同居，这就是不正当的饮食男女。所以法律就是要把正当的欲望确认为民事权利，来保护它；而判断一项行为是否侵权，按照传统的4要件说，第一个要件就是加害行为的非法性。非法性怎么判断？就是侵害了民法上规定的一些绝对权，比如人格权、身份权、财产权中的物权和智力成果权等等，就是你违反了法律的禁止性规定，如果没有其他阻却违法事由，主观上又有过错，那么就要承担侵权民事责任。这就是说违法性要件是一个首要的要件。而利益在被确认为法律权利之前，怎么样判断侵害行为的违法性呢？依照传统的利益与权利重合理论，这就无法判断。按立法者的思路来说，一项利益如果需要法律保护，立法者就将其确认为权利。所以权利之外的利益，在这种理论下是不受法律保护的。但是权利并不是一成不变的，立法者也不是上帝，在制订法律的时候就已经知道我们这个社会需要什么样的权利体系，把所有的权利都归纳出来，大家只要悉尊法典，奉命惟谨，就能够各得其所，万世升平。事实上，权利是一个发展的体系，开放的体系。大家知道，隐私权的发展就是一个典型。就在19世纪末以前任何国家都不存在对隐私权的保护，甚至不存在隐私权的概念。还是上上个世纪末，哈佛大学的教授在哈佛法律评论上首次提出了隐私权的概念，然后在审判实践当中，在立法中才逐渐被接受。象台湾、德国民法典中都没有隐私权的规定。台湾是在去年修订民法债编的时候才把贞操权、隐私权规定进来。很多我们认为比较先进的民法典都没有规定，所以说权利是人类正当欲望或者说利益的一个逐渐发展的过程。这个过程需要一种法律发展机制来予以保障。

　　过去最高法院采取间接保护的方法，来实现对正当利益的保护，对隐私的保护就很典型。隐私，我们认为是一种正当的利益，我们的宪法保护隐私，宪法当中规定，公民的通信自由、通信秘密受法律保护。通信秘密是一种个人的信息秘密，它是隐私的一项内容。同时我们的民事诉讼法也规定，涉及个人隐私的案件不公开审理。这些规定主要是公法规范。我们的公法当中都保护了公民的隐私，但是我们的私法却没有相应的规范，这存在法律漏洞。那么这个漏洞怎么来弥补？最高法院最初采取的是间接保护的方式。在实施民法通则的《若干意见》的第140条规定：以书面、口头等形式宣扬他人隐私，造成一定影响的，应当认定为侵害他人名誉权的行为。在93年关于侵害他人名誉权的司法解释第7条规定，未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面口头形式宣扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。这是借助了另外一个请求权基础——侵害名誉权的请求权基础，间接保护隐私利益。擅自非法的披露他人隐私，导致他人名誉贬损，这种情况已经符合了名誉侵权的构成要件，就按照名誉侵权来获得法律上的救济。但是间接保护必然是有缺陷的，名誉与隐私的内涵不同，外延也不是完全相同。去年山西发生一个案件就非常典型，有一对新婚夫妇，偶然发现他们家卧室暖气的背后有一个亮点，仔细一检查，发现是一个监视器，这个监视器刚好对着他们的卧床。报警之后，警察传讯隔壁邻居，证实是邻居夫妇安装的，还有一个微型话筒。邻居说是出于好奇，没有对任何人讲这件事。警察以违反治安管理处罚条例，将邻居行政拘留了15天。受害人向法院起诉要求赔偿精神损害，理由是隐私权受到侵害。法院支持了受害人的诉讼请求，认为侵害隐私权成立，判决赔偿精神损害抚慰金两万元。这个判决结果是符合实质正义的，但在方法论上存在缺陷。就是这个请求权的基础是什么？判决认为构成侵害隐私权，但现行民法当中没有相应的规定，也就没有相应的请求权基础。象这个案件把它纳入公序良俗违反类型就比较妥当，因为这种行为正是违反公共秩序和善良风俗，侵害了法律权利以外的正当利益。采用公序良俗违反的侵权构成，就可以直接保护受到侵害的隐私这种正当利益。这样就可以从间接保护发展到直接的保护。这就是我们第一条第二款，引入了德国民法中“侵权法的体系构成”的概念，发展了对权利以外的利益的法律保护机制，为其提供了请求权基础。

　　司法解释第一条第二款规定：违反社会公共利益、违反社会公德、侵害他人隐私以及其他人格利益，受害人起诉到人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。其中“社会公共利益”、“社会公德”相当于民法理论上的“公共秩序”和“善良风俗”，也就是“公序良俗”。这是一个抽象的概念，需要在具体案件中对它进行价值补充，实际上赋予了法官一定的裁量权，因此在适用这条规定的时候，要慎重、从严。首先，违反公序良俗的行为，主观上必须是故意，过失不构成侵权；其次，关于公序良俗，本身是一个价值指引，需要法官去探求和发现我们社会的基本价值和道德观念。所以这对法官的素质要求很高。象山西这个案子，法官对我们这个社会的道德的底线把握就比较准确。中国古代法制中有所谓“失礼即入刑”的说法，而公序良俗原则与此有可类比性。也就是说，道德规范与法律规范虽然各自调整的范围不同，但超越了道德的底线故意侵害他人的利益，也就具有了违法性，就构成侵权。公序良俗乃是一个临界点。虽然该案判决当时，司法解释尚未公布，现行法律未能提供恰当的请求权基础，法官也未能准确运用请求权基础的思考方法作出判决，但是法官对侵害隐私具有实质违法性的价值判断仍然是准确的，只不过在方法上他没有找到本案判决耐以成立的恰当的请求权基础。另外一点需要说明的是，“其他人格利益”的范围也是一个发展的、开放的体系，会随着社会生活的发展与时俱进。民法理论认为，一项利益如果要被确定为法律权利，需要两个基本的前提条件，一是这种利益状态具有外部公示性，其次是这种利益状态具有排他性的归属范畴。因此，尽管立法也在与时俱进，但仍然存在广泛的利益状态，在技术上不能够被作为一项权利规定下来。所以，“人格利益”是一个开放的概念，就目前来说，象隐私，还有以人格自主、人格尊严和人身自由为其现代内涵的贞操，以及一些不具有排他性的归属范畴的抽象精神利益都可以纳入这个概念。举个例子来说，上海有个装修工在装修新房内上吊自杀的案子，新房是一对未婚青年从单位分得的房改房，准备春节结婚用。他们和装修公司老板一起去验收房屋时，发现油漆工在新房客厅中上吊自杀，死了已经一个星期。房主提出产权调换，并要求赔偿精神损害。据说女方当时在现场，受到惊吓刺激，差点晕厥。显然，房主是有精神损害的，这里表现为与他们的安居生活和幸福憧憬相关的精神利益损害。那么这个精神利益有没有排他性的归属范畴？很难找到。有人提出内心的不受干扰的宁静和幸福的权利，把它叫做“安宁权”，这当然不是法律意义上的权利，恐怕作为精神利益来对待更为妥当一些。这确实是人的精神上的安宁受到了侵害。这是一种精神利益、人格利益受到了侵害。因此上海的法院就判决支持了他们的诉讼请求，赔偿了精神损害抚慰金5000元。装修公司另外主动补偿了受害人四万元，表明他们承认精神损害结果是客观存在的。这个案子的判决理由部分认为：健康分为生理健康和心理健康。装修工上吊自杀显然侵害别人的心理健康，因此要赔偿精神损害。这对健康权作了扩张解释，也就是泛化了健康权的外延。这在方法论上存在一个问题，按照这一解释，可以认为一切的精神损害都是侵害的健康权，因为都可以解释成受害人心理健康的受损害。这样就把健康权泛化了，使心理健康受损成为精神损害的同义语，取代了其他具体的权利侵害。所以从请求权基础的思考方法来看，这个判决理由在方法论上还值得商榷。这种情形以违反公序良俗致人损害作为请求权基础可能更为妥当。

　　除此以外，还有第三种类型，在这个司法解释当中没有涉及。但最近最高法院有一个关于受教育权受到侵害的批复，就涉及到侵权行为的第三个类型，即违反以保护他人为目的的法律侵害他人权利或者利益的侵权类型。王涌教授在《私权救济的一般理论》中提到一个例子，就是北京去年冬天下大雪，政府规章要求人人自扫门前雪，以防路面结冰危及行人安全。但有人不遵守这个规定，没有扫雪，结果一夜北风就把地面给冻上了，第二天就有行人滑倒、骨折，行人就向法院起诉告这家单位，要求赔偿财产损失和精神损害。这就属于违反以保护他人为目的的法律，导致他人权利或者利益受到侵害的侵权类型。台湾王泽鉴教授也经常举一个例子，企业违反工伤保险法规的规定，不给劳动者缴纳社会统筹的工伤保险费，结果工人遭受工伤之后得不到保险赔偿，那么这个时候就可以告这个雇主侵权。因为雇主违反了以保护他人为目的的法律，违反了工伤保险法，导致工人得不到工伤保险赔偿，这也构成了对工人的民事侵权。所谓“违反以保护他人为目的的法律”，包括违反公法规范和私法规范，这是这一侵权类型的一个重要特点。比如工伤保险法规，属于社会保障法的范畴，是公法规范。违反公法规范，也构成民事侵权，是这一侵权类型不同于前面两个类型的特别之处，为民事权益的保护提供了更为全面周到的请求权基础。

　　受教育权被侵害，也属于这种类型。受教育权首先是作为宪法上公民的基本权利之一即社会经济权利出现的，它本身不能直接被视为一项民事权利，本质上它是一项宪法权利，即公法上的权利，教育法为它提供了行政法制上的保障。但违反宪法和教育法的规定，侵害他人受教育的权利，使他人自主追求人格发展和完善的受教育机会被剥夺，这就构成了民事侵权，即“违反以保护他人为目的的法律”的民事侵权。例如近年报道的一个案件，学校为了完成100%的升学率的应试教育目标，对高中学生搞分流考试，及格就参加高考升学班，不及格就分流到普通班，并动员普通班学生参加职业学校考试，不必参加高考。其中有一个学生，老师认为她成绩较差，劝她甚至不必参加分流考试。但这个学生坚持要考，表示不愿放弃参加高考机会，但最后她还是被分流到了普通班。普通班的管理比较差，教学质量也比较差，这个学生怕被耽误，就退学，自己读了私立学校。之后，他考上了大学，回头就起诉了他原来的母校，认为学校侵害了他受教育的权利，要求赔偿他转学读私立学校的费用，同时还要赔偿他的精神损害1元钱。当事人起诉的理由是侵害受教育权。我个人认为，受教育权本身不是一项民事权利，当事人直接以此作为其行使请求权的法律基础，是不妥当的。比较恰当的请求权基础，应当是我们今天提到的侵权法体系构成的第三种类型：违反以保护他人为目的的法律致人损害。这里的侵权不是侵害他的受教育权，实际上是剥夺了她面临受教育机会时的自主决定权，这在民法上可以理解为侵害他人自由权，因为自由权的内涵包含人格的自主和意志的自由，在侵权类型上就是违反以保护他人为目的的教育法等公法规范侵害他人的人格权益。因为充分保障每一个受教育者受教育的机会平等，这是教育法的宗旨和使命。高考分流实际上限制了他人参加高考的资格，其本身没有法律依据，同时违反受教育者本人的意志，侵害了受教育者的人格自主和意志自由，因此，可以说这是违反教育法保障受教育者受教育机会的目的，构成民事侵权。最高法院关于受教育权的批复，我认为其在民法侵权行为法上的意义在于这里，也就是进一步完善了民事侵权法的体系构成。这对我们的司法实践和法学理论都有重要的价值。

　　一种观点从“宪法司法化”的角度来认识这一批复，我个人更倾向于从“私法宪法化”也就是“民法宪法化”的角度来理解这一批复，这更符合我们今天所谈的完善侵权法体系构成的意义，也就是通过民法本身的概念构成或者体系构成，将宪法确立的基本价值转化为民法上的价值。当然，对德国法上的“侵权法的体系构成”也有不同的观点，张新宝研究员在今年第4期法学研究上发表了一篇文章，叫做《侵权行为法的一般条款》，在这篇文章中有一个基本的观点或者说认识，就是认为德国民法典构造的侵权法的体系构成，不如法国法的侵权法一般条款的方式科学、周延，并从各国民法的发展轨迹和趋势上作了详细论证，大家有兴趣可以参看。我国民法通则是采用的法国模式，但德国法中侵权法的体系构成，从我今天所谈的内容，大家会有一定的认识，就是它采用类型化的方法，可能在实践中更容易被中国的法官了解和运用。此外，王泽鉴教授认为，公序良俗原则具有与时俱进的功能，由此决定了德国侵权法上的公序良俗违反类型，为德国侵权法的发展提供了生生不息、与时俱进的机制。“与时俱进”是当今的权威话语，但客观地评价，法律要与社会协调发展，不致成为固守传统的堡垒和人类文明发展的“绊脚石”，的确要有能够与时俱进的内在发展创新机制。公序良俗作为社会基本的法制秩序和道德准则的抽象概括，本身随着社会发展和道德演化不断注入和补充其价值内涵。我们过去的合同法中有大量的国家干预，大量的确认合同无效，而现在的合同法就有变化，不再有那么多的国家干预了，而是更为充分和全面地交由当事人意思自治和合同自由，这就是在合同法律制度的价值取向方面发生了变化，所以立法上要修改合同法。然而修改法律本身会造成法制秩序的断层，不如公序良俗原则能够自然演化，更加符合人们的法制理想和法律信念，也能与社会发展本身同步、适时从而更好地保护我们的民事权利。在适用法律的时候，一般条款是需要具体化和类型化的，而德国模式本身在立法上已经进行了类型化，其逐步递进的逻辑层次也很清晰，这种模式确实给法官操作带来便利，司法解释对此进行借鉴，也是希望能更为全面和周到地保护民事权益，同时希望对中国侵权法的发展起到促进作用。不同的意见，希望能引起争论，以更有力地推进理论和实务的发展。

　　规定的一个半小时已经到了，占用大家一点时间对下面的几个问题再作一些简要介绍。

　　关于请求权的主体，就是赔偿权利人应该是谁？我们的司法解释规定了几种情形：一个就是自然人、受害人本人，他作为赔偿权利主体是没有问题的。与此有关的问题是：如果受害人丧失知觉成了植物人，或者成为完全丧失民事行为能力的精神病人，如何列诉讼当事人，是不是还由他本人来作为行使赔偿请求权的主体？过去有观点认为，精神损害是以心理和生理的感受性为基础的，如果人丧失了知觉就谈不上心理的感受，所以就没有精神痛苦，也就是没有精神损害的具体损害结果，因此不能主张赔偿精神损害。精神病人也同样如此，一个完全丧失民事行为能力的精神病人，台湾地区的民法中叫做心神丧失，同样被认为是没有精神感受和精神痛苦，不能请求精神损害赔偿。我们认为这种理解似乎有些与情理相悖。因侵权行为成为植物人或者丧失民事行为能力的精神病人，这种状态比起一般的伤害残疾来说情形更为严重，一般的伤害残疾都可以请求精神损害赔偿，这种情况反而不能赔偿，其利益衡量方面显失公平。所以，一些学者主张，对于精神损害的认定要采取客观标准而不是主观标准，但对于精神损害抚慰金的数额的算定要采取主观标准。司法解释吸收了这一思想，认为精神损害有两种形态：一种叫做积极的精神损害，一种叫做消极的的精神损害。积极的精神损害表现为精神痛苦和肉体痛苦，消极的精神损害表现为心精神丧失和知觉丧失。因为作为一个健康的人，具有正常的心理和生理的感受能力，可以感受人生的悲欢离合、喜怒哀乐，但是由于侵权行为导致这种心理的和生理的感受能力遭受破坏以致于完全丧失，这是一种消极意义上的精神损害。这就符合客观化的标准，也有它理论上的依据，因此我们认为丧失民事能力的精神病人也好，交通肇事当中造成的植物人也好，他们都可以以自己的名义向法院起诉，要求赔偿精神损害。当然这通常是由受害人的法定代理人代为提起诉讼。

　　自然人本人作为赔偿权利人没有疑问，但自然人死亡的情况又带来新的问题。实践中有两种情况，一是自然人死亡之后的遗体遗骨或者生前的人格要素如名誉、肖像等受到侵害，另一种情形是受害人因受侵害而死亡。大陆法的传统观点认为，自然人因侵权行为致死或者死亡后的遗体遗骨等被侵害，受害人的近亲属等也受有反射损害，这是一种间接损害，受害人的范围往往无法确定。因此，如果一概予以赔偿，就会出现范围难以确定的赔偿权利人，过度加重加害人一方的负担。例如，父母，同学，战友，情人，甚至“二奶”都可以主张精神损害赔偿，因为他们都有反射性的精神损害。考虑到这种因素，大陆法系民法的传统理论认为，间接损害一般不予赔偿。但是有原则就有例外，例外就是受害人致死的情况下，其配偶、父母、子女应该获得精神损害赔偿。司法解释也是采取这一立场，即原则上只赔偿直接受害人，间接受害人仅在直接受害人死亡的情形，在限定范围内可以获得赔偿，这个范围包括配偶、父母、子女以及其他近亲属，如祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等都可以请求精神损害赔偿。英美法中有一种侵权类型，叫做第三人休克损害。第三人休克损害有点类似大陆法系民法中的反射性损害，比如父母亲眼目睹了自己的子女在交通事故中被汽车碾断了腿，造成了父母巨大的精神损害，导致高血压、心脏病发作等。这种情况下可以主张精神损害赔偿。其赔偿权利人的范围较为广泛，不受近亲属范围的限制。德国曾有过类似的判例，就是两个好朋友，都是女性，在街上走，一个被汽车给撞死了，另一个请求精神损害赔偿，被法院驳回了，理由是一般朋友关系，不在加害人一方合理的预见范围之内，故不能作为适格的赔偿权利人。后来又有一个美国大兵和一个德国小姐谈恋爱，也是德国小姐亲眼目睹未婚夫在一次车祸中丧生，这个德国小姐提出了精神损害赔偿，德国法院支持了，在这个问题上，德国法院的观点前后不一致。这里提出了一个概念，就是第三人休克损害可以主张精神损害，但要符合其构成要件，最重要的一个要件就是加害者能够合理地预见间接受害人将会因此侵权行为而受到精神损害。即有一个可预见性测试标准，用来限制赔偿权利人的范围。比如说配偶、父母和子女，就是可以合理地预见到他们将会因直接受害人的死亡等伤害事故而遭受精神损害的赔偿权利人。通常未婚妻、未婚夫之间，也在预见范围之内，可以成为赔偿权利人。这个范围，比我们刚才讲的间接受害的近亲属范围要大一些，直接受害人的伤害事故也不限于死亡。我觉得这种侵权类型有它的合理性，将来我们的立法和司法是否会吸收其合理因素，扩大赔偿权利主体的保护范围，值得理论和实务的双重关注。

　　关于赔偿范围，还有一个问题，就是侵害财产权引起的精神损害赔不赔？司法解释第4条规定了具有人格象征意义和重大感情价值的特定纪念物品，因为侵权造成永久性的灭失或毁损，可以主张精神损害赔偿，但是必须以侵权为诉因提出，而不能以违反合同提出。比如父母双亡，有唯一的一张照片，拿去翻拍，结果灭失，要求赔偿精神损害，法院曾有实际判例，认定系违反合同，判赔了几千块的精神损害抚慰金。按照司法解释，这应该是以侵权为由起诉和判决，因为违约责任不包括精神损害赔偿。关于人格象征意义，这也是一个不确定概念，其规范意义在于消极地限制不具人格象征意义的情形获得非财产上损害的赔偿，而不是积极规范或者说界定人格象征意义的概念范围。消极限制作用，举例来说，有人以宠物受伤害为由要求赔偿精神损害，那就不能支持。杨立新教授写的一篇随笔中写到“狗格不是人格”，这就是我们所说的消极限制。有没有支持的判例？也有过，据说法国曾经就有这样的案例。因为它采取非限定主义的概括性立法规定，只要有精神损害，虽因宠物被伤害引起，也给予赔偿。但是我们立法的指导思想定位于对人的权利、人的尊严的维护和尊重，这就是我们司法解释的人文价值所在。基于同样的人文价值关怀，司法解释排除了法人作为精神损害的赔偿权利主体。这当然存在着争议，不仅在理论上还是实务上都有不同的意见。台湾的判例就明确否认法人有精神损害赔偿请求权，而日本的判例则认为法人的无形损害应当获得金钱赔偿，认为这在价值观念上是极为妥当的。最高法院司法解释的价值定位在于维护人的尊严、人的价值，保障自然人的人格权利。“狗格非人格”，也不能象征人格，当然不在人格权利的保护范围之内。三国时吴主孙权因为诸葛亮的哥哥诸葛瑾脸长，让人牵来一头驴，在驴脸上写上“诸葛子瑜”，让众大臣取笑，那是对他人人格的肆意侮辱，与现代社会的人文价值观念刚好相冲突。所以我们强调人格象征意义，对特殊的纪念物品给予例外保护。

　　还有关于违约责任是否包括精神损害赔偿责任，原则上认为不包括。在我们司法解释中就是采取的这一原则。这同时也是由于我国合同法关于合同责任有明确规定，其中不包括精神损害赔偿。当然，不同的意见也是存在的。就具体案例而言，最典型的是海南省的一个旅游服务合同纠纷，媒体称此次旅行为“死亡伴随之旅”，因为游客中有一位肝癌晚期病人，造成游客恐慌，而旅行社未能履行职责，妥善处理，致使整个旅行过程成为一次徒劳无益的时间浪费。游客起诉旅行社，要求承担精神损害赔偿的责任，法院没有支持这一诉讼请求。原因当然是上面所说的合同责任原则上不包括精神损害赔偿。有的学者撰文认为，从合同法113条的规定作适当的推论，旅游服务合同的违约责任中可以包括精神损害赔偿，因为旅游度假以休闲娱乐为目的，这是一种期待精神利益，违约方在订立合同的时候能够预见到其违约行为将会导致精神利益损害，具有可预见性，所以根据合同法113条的规定，违约方应当予以赔偿。也有人从诉讼法上的新诉讼标的理论出发，论证侵权和违约责任不应当是择一行使，即不应该采取竞合的方式来处理，而应该把这两种责任结合起来，当事人可以全面主张侵权赔偿和违约赔偿。王泽鉴教授对此有过分析批评。德国法院在审判实践中曾发展过一些理论，用来摆脱传统理论的僵化。例如将非财产损害商业化的理论，它把旅游视为可以用金钱作为对价来购买的一种服务，虽然本质上是一种非财产上的利益，通过对价方式购买以后，实际上已经商业化，可以被视为一种财产利益，可以用金钱来进行违约赔偿。后来这种理论又被否定，德国民法典重新修订了旅游合同，在民法典旅游合同一章中规定，由于旅游公司一方的违约行为，导致游客时间无益的浪费，这种非财产的损害可以主张精神损害赔偿，即采取原则和例外的方式来处理合同当中的非财产损害赔偿问题。

　　关于精神损害赔偿的理论和实务，还有许多问题，鉴于时间关系，今天就谈到这里。不当之处，希望大家批评指正，谢谢！