近年来成为建设和谐社会进程中热点、焦点问题，同时也是法院民事案件中审理难度最大、最复杂的案件。医疗纠纷的鉴定和医疗过错司法鉴定及其二元解决机制，在医疗纠纷的解决过程中发挥了积极的作用，但通过几年的司法实践来看，由于其本身存在的诸多不一致的地方，使得医疗纠纷的解决比较混乱，出现了诸如同案不同判的现象，甚至在某种程度上助长了“医闹”现象的滋生和漫延。真乃“成也萧何，败也萧何”!

　　一、两种鉴定并存的必要性分析

　　2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)将医疗事故定义为：“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。《条例》第三章也对医疗事故技术鉴定的程序进行了较为详细的规定，同时，为了配合《条例》的贯彻、落实，以便使其更好地在医疗纠纷的解决中发挥作用，卫生部在同年的七、八月间相继出台了《医疗事故分级标准》第7部规章，不可谓不重视，但在实践中的情况又是怎样的呢?

　　一方面，《条例》中将医疗事故的范围规定得较窄，不能涵盖所有的医疗过错;另一方面，医疗纠纷案件能够鉴定为医疗事故的极少，据北京市高级人民法院的统计数字表明，北京基层法院审理的医疗纠纷案件，只有不到10%的鉴定构成医疗事故。而按照《条例》49条第二款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。对这句话如何理解，至关重要，这涉及到患者合法权益的维护，也关系到社会公平正义在医疗纠纷中的体现。

　　从法理上来说，这句话是无效、应当予以改变或撤销的。《民法通则》第106条二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。此即有过错即有责任的民法原则。《立法法》第87条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情况之一的，由有权机关按照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销。(二)下位法违反上位法规定的”，《民法通则》是民事基本法、上位法，《条例》是行政法规、下位法。笔者在代理医疗纠纷的案件中也发现有些基层医院的医务人员甚至院领导却仍在坚持这个错误的规定，给医疗纠纷的解决造成一定的困惑和麻烦。

　　最高人民法院于2003年1月6日发布的法[2003]20号文《最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件中的通知》(以下简称〈通知〉)中明确规定“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他赔偿纠纷，适用民法通则的规定”，据此，医疗过错司法鉴定便应运而生，同时，也产生了医疗损害赔偿的二元制。

　　二、两种鉴定的利弊分析：

　　(一)医疗事故技术鉴定是针对医疗机构及其医务人员在医疗活动中，是否有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害事故的鉴定。《条例》规定医疗事故的鉴定由医学会来组织实施，而医学会是各级医院的行业自律性组织，鉴定人员由医疗卫生机构或医学教学科研机构的专家组织而成，其行业性、专业性的特点体现出了其它司法鉴定所不具务的优势，但我们也不得不承认现行医疗事故技术鉴定存在着致命性的弱点。

　　1、鉴定人与医院存在一定的利害关系

　　在医疗事故技术鉴定中，鉴定专家多为临床执业医师。我们知道，在一定行政区域内的医疗机构及其执业医师总是会存在这样或那样的关系。虽然《条例》规定了回避制度，但众所周知的原因，难以避免发生鉴定受到影响的情况，有人这样形容医疗事故的鉴定，如果说过去的是“老子鉴定儿子”，则现在的医疗事故鉴定是“弟兄间相互鉴定”。

　　2、无鉴定人签名

　　鉴定结论作为一种证据，其重要审查方式就是通过鉴定人到庭接受原被告双方的质证以确定其是否具有证明力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容……(七)鉴定人员签名及鉴定机构签名盖章。”第二十七条也规定对鉴定结论质证审查的重要性。因此，无鉴定人签名的鉴定文书从法律角度而言不具有证据的合法性特征，是一份无效的鉴定结论，当然也就没有证明力。不仅患方在庭审中对这一无鉴定人签名的问题提出异议，而且在认定医方承担医疗事故责任时，医方也常常提出这个问题，使鉴定结论处于尴尬境地。

　　3、错鉴责任无人承担

　　按照司法鉴定原则，一旦发生错鉴就要追究鉴定人的责任，这是法治社会“权利、义务、责任”相统一的必然要求。而在医疗事故技术鉴定中由于没有鉴定人签名，外人无法知晓谁是鉴定人，因此也就无从追究鉴定人的错鉴责任，这就使得医疗事故技术鉴定处于一种无人监管的状态，无监督的权力是极其可怕的，事实也证明如此。

　　医疗过错司法鉴定的出现一定程度上弥补了医疗事故鉴定的缺陷，如北京市对不够成医疗事故的医疗纠纷进行医疗过错司法鉴定，医方构成民事侵权承担责任的占60%多，这里是否有矫枉过正之嫌，我们不便评说。但我们知道，医学科学具有很强的专业性、实践性，医疗过错司法鉴定中鉴定人的“角色”如何定位这至关重要，因为任何一个司法鉴定人都不可能通晓所有的医学专业知识。在涉及具体专业问题鉴定时，法医鉴定人非常依赖于临床专家，请临床专家会诊提出具体意见，甚至有时候这种会诊意见就是鉴定结论，一字不改，相信申请过这种鉴定的律师朋友有过这种经历。

　　但是，目前来说，参与司法鉴定的医学专家恐怕连内部署名都没有，这种形式的专家内部责任，要比医学会鉴定不公开署名更低。此外，在两种不同的鉴定模式下，医疗事故技术鉴定从临床角度出发，多采用“必然因果关系说”，将那些重大且与损害后果有直接关联的医疗过错确定为“因”，同时较大程度地考虑疾病的参与度;而医疗过错司法鉴定较多采用“相当因果关系说”，常将所有的医疗过错都确定为“因”，由于缺乏临床知识和经验，对疾病的参与度认识不够全面、科学，导致鉴定结论难具权威性。如某患者因患尿毒症接受两次肾移植手术，之后因出现超急性排异反应，导致全身器官衰竭而死亡，患者家属以医院存在严重过错为由，将其告上法庭。司法鉴定认为：“医院在诊疗过程中存在过错，与患者死亡存在间接的因果关系不除外”，法院据此判医院赔偿患方70余万元。

　　三、 医疗纠纷审理适用法律尺度不一

　　首先是医疗纠纷诉讼案由多种多样。最高人民法院对诉讼案由的规定，主要有人身损害范围内的医疗事故损害赔偿和合同范围中的医疗服务合同纠纷，但各地的规定不同。深圳市规定，只要是医疗行为引发的纠纷，不管以什么诉由起诉，都按医疗事故损害赔偿进行审理;内蒙古高院规定，根据当事人的诉讼请求，可以“医疗损害赔偿纠纷、医疗事故纠纷、其它医患纠纷”三种案由予以立案审理;北京市高院规定，患者可以选择医疗事故损害赔偿案由，也可以一般医疗损害赔偿为诉由起诉，甚至可以视情况变更诉由。

　　其次是对医疗纠纷进行技术鉴定问题规定不一。深圳市规定，医疗事故损害赔偿纠纷案件，只能申请医疗事故鉴定;北京市高院的规定是：患方以医疗过错为诉由，医疗机构可以进行抗辩，然后进行医疗事故鉴定，医疗行为经鉴定构成医疗事故，当事人再申请司法鉴定的，法院不予支持。经鉴定不构成医疗事故的，当事人可以申请就医疗过错进行司法鉴定。

　　再者是确定赔偿适用的法律标准不同，差距较大。深圳规定，对于医疗事故损害赔偿，医疗机构承担赔偿责任的范围及标准依照《条例》确定，因非法行医行为损害患者生命健康权的适用《民法通则》，内蒙古的规定与此相似。河南省规定，当事人在医疗纠纷诉讼中请求精神损害赔偿的，精神抚慰金不宜过高，虽有医疗过失但过失达不到构成医疗事故程度的，一般不予判付精神抚慰金。北京高院规定，确定为医疗事故损害赔偿的，按《条例》规定进行赔偿，如果参照《条例》使患者损失无法得到补偿的，可按《民法通则》和其他司法解释进行赔偿。

　　具体来说，主要存在以下几种做法：

　　1、鉴定为医疗事故的，按《条例》规定的项目和标准进行赔偿，但《条例》中没有规定死亡赔偿金。这不是立法者的疏漏，是由于2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》这个司法解释里，将死亡赔偿金作为一项精神损害纳入到精神损害抚慰金进个赔偿项目之中。在此后2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的解释》中才将死亡赔偿金作为一种财产性损害确定下来，作为一种与精神损害抚慰金并列的赔偿项目。但有的法院却仍然执行《条例》的规定，与民事赔偿相比，相差20多万元。

　　2、《通知》中规定条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照《条例》的有关规定办理。实践中有的法院据此认为：既然是参照，那就说明仍然以人身损害的项目和标准为主而可以不适用《条例》的规定。如一新生儿出生44小时后死亡，结果认定死因是新生儿弥漫性肺出血致呼吸、循环衰竭死亡。该争议经医学会鉴定，认为“属于一级甲等医疗事故，医院承担主要责任。”一审法院以人身损害的标准判决医院赔偿58万余元，其中死亡赔偿金35万元。

　　今年两会期间，一直备受关注的医疗纠纷处理方式再次遭遇非议，全国人大代表云南省大理州医院副主任医师王玉英联合30名代表提出第236号议案，希望通过制定《医疗事故处理法》来理顺医患关系，维护医患双方权益;其后，由山东律师杨伟程等31名代表提出的第356号议案也建议制定《医疗争议处理法》，将医患双方的权利与义务、医疗过错鉴定及医疗损害赔偿归责原则、项目和计算方法等内容纳入其中。

　　法治社会里，司法是维护社会公平正义的最后一道防线。医疗纠纷的司法解决二元制何时能够统一某种程度上关系到医患和谐关系的建立，关系到医疗卫生体制改革的成败，不可谓不重要!

　　个人简介：王平，内蒙古托克托县人，1992年毕业于呼市卫校后分配到准格尔旗中心医院，主治医师， 1998年毕业于包头医学院临床医学系，2004年毕业于内蒙古大学法律系，2005年通过国家统一司法考试，2007年开始律师生涯，现为内蒙古鸿威律师事务所律师。 在临床执业的经历过程中，逐渐开始关注医患关系、医疗纠纷，2004年开始医疗纠纷的法律实务工作。成功代理过多起医疗纠纷案件。了解律师更多信息请点击此处