[要点提示]

　　医疗服务合同中，患者以自己的身体为对象授权医方医治(检查)自己的疾病，因而医方应该根据诚信原则尽到一个善良管理人应尽的注意义务。凡医方违反其注意义务，就可认定其违约，而追究其违约责任。医方未按医疗行政规章的规定建议患者做有关项目的检查，是违约行为。因医方违约，致使患者丧失了对其胎儿健康状况的知情权及生产与终止妊娠的选择权，给患者带来精神上的痛苦。我国现行立法并无禁止为违约提供精神损害赔偿救济的规定，可以依《合同法》第一百一十二条来解决违约精神损害赔偿的法律适用问题。

　　[案情]

　　原告：杜红(化名)

　　被告：宜昌市第三人民医院(以下简称三医院)。

　　2003年10月6日，原告到被告处进行孕期初诊，被告为原告建立了《宜昌市孕产妇系统保健手册》(以下简称《保健手册》)。《保健手册》记载：初诊日期2003年10月6日，原告孕次5次，产次1次，孕周18周 2，预产期2004年3月16日( )，身高160CM，体重75KG;被告还对原告的血压、骨盆等进行了检查。对《保健手册》上孕期检查记录的项目，被告基本作了检查，但对尿蛋白未作检查，亦未进行高危评分。《保健手册》第13页印制了孕期危险因素评分表。根据该表，原告年龄超过35岁应评15分，体重超过70公斤应评15分。《保健手册》第26页印制了如何及早知道宝宝是否患有先天愚型(即21三体综合症)的内容，但未列明五种应做产前诊断的孕妇情形。2004年3月4日，原告在被告处住院并剖宫产下其子姚振纲。分娩记录上记载手术指征为羊水过少，生产时合并症为早破水。2005年7月7日，姚振纲经宜昌市妇幼保健院检查，初步诊断为21三体综合症。杜红遂于2005年7月诉至一审法院，请求判令被告赔偿抚养费、教育费、医疗费等共计49.54万元。

　　[审判]

　　宜昌市三峡坝区人民法院审理认为：原告在被告处进行孕产保健，被告为原告建立了《保健手册》，原、被告即建立了以《保健手册》上载明的医疗保健项目为主要内容的服务合同关系。被告未按《保健手册》上规定的项目给原告做尿蛋白等检查和高危评分虽然属于未完全履行合同义务的违约行为，但该行为与筛查先天愚型胎儿没有因果关系，且《保健手册》记载原告未接触过可能导致胎儿先天缺陷的物质。姚振纲出生后相当时间内，原、被告均未发现其有发育异常或可疑畸形，可见只有通过遗传基因的检查即产前诊断才能查明原告的胎儿是否患有先天愚型，而《保健手册》上没有进行产前诊断或是否建议产前诊断的医疗服务项目。根据2001年6月20日国务院颁布的《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第二十五条第(五)项规定，初产妇女年龄超过35周岁的，医师应当对其进行产前诊断。原告系经产妇，不在上述规定的应进行产前诊断的范围内。因此，被告不存在必须建议原告进行产前诊断的责任。中华人民共和国卫生部令2003年5月1日发布施行的《产前诊断技术管理办法》第十七条规定，年龄超过35周岁的孕妇，经治医师应当建议其进行产前诊断，但是，卫生部的部门规章规定扩大了国务院相关行政法规规定的范围。同时，在宜昌市卫生局制作的《保健手册》第26页上，印有关于先天愚型筛查的普及宣传资料。原告身为孕妇，未按要求仔细阅读《保健手册》上的内容，自身存在疏忽大意的过失。原告要求被告赔偿其因抚养其子所需生活费、医疗费、教育费、护理费等计49.54万元的诉讼请求没有法律依据，不予支持。判决驳回原告杜红的诉讼请求。

　　杜红不服判决上诉称：一、一审法院认定《保健手册》上没有进行产前诊断或是否建议产前诊断的医疗服务项目是事实不清。理由：1、被上诉人在对上诉人进行产前检查时未按《保健手册》的要求进行化验检查及蛋白尿的检查和进行高危评分;2、《保健手册》第14页明确说明产前检查的必要性的内容，表明羊水过多或过少是被上诉人应检查的项目，但被上诉人未履行该义务。3、《保健手册》第26页载明，21三体综合症也是检查的项目，但被上诉人没有做，严重违约。二、一审法院认定卫生部的部门规章扩大了国务院相关行政法规定的范围属违法认定。综上，一审判决认定被上诉人不应对上诉人做产前诊断的事实不清;认定卫生部的规定扩大了国务院的法规违法，严重侵犯了上诉人杜红的合法权益，故请求撤销原判，判令被上诉人支付经济损失49.54万元。

　　宜昌市第三人民医院辩称：1、产前诊断不是被上诉人的法定义务，且不是每个医院都能做产前诊断的，被上诉人不具备做产前诊断的资质。2、上诉人不属于《中华人民共和国母婴保健法实施办法》规定的必须进行产前诊断的对象。3、上诉人产下21三体综合症的婴儿与被上诉人的医疗行为无关。4、上诉人分娩时羊水过少，不能说明其以前已存在羊水过少。上诉人称被上诉人未对其进行羊水检查不属实，羊水只能通过B超检查，而被上诉人对上诉人进行了B超检查，检查结果在上诉人处。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

　　宜昌市中级人民院审理认为：虽然上诉人杜红提出三医院在对其进行产前检查时，存在违反《保健手册》的约定属实，但三医院未按《保健手册》中规定的项目对杜红进行全面检查与其产下先天愚型的患儿没有因果关系。但三医院没有书面对杜红进行产前诊断的有关指导和建议，对于杜红产下21三体综合症的姚振纲存在一定的过错，应承担相应的责任。另一方面，杜红疏于阅读、了解《保健手册》中所附筛查先天愚型的宣传资料和进行产前诊断咨询，亦有责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、撤销宜昌市三峡坝区人民法院(2005)三民初字第171号民事判决。即：驳回原告杜红的诉讼请求。二、宜昌市第三人民医院补偿杜红人民币50000元。限于本判决生效后三日内付清。

　　[评析]

　　本案一审法院以原告要求被告赔偿其抚养子女所需的生活费等诉讼请求无法律依据为由，驳回原告的诉讼请求。二审法院判令被告补偿原告5万元，但未阐明被告承担责任的理由和补偿的依据。笔者认为，本案的焦点是医疗民事责任的认定和赔偿范围问题。

　　一、医疗民事责任的认定

　　我国现行法律、行政法规中，只有《处理条例》直接规定了医方因医疗事故向患者承担损害赔偿责任，在司法实践中，审理的也绝大多数是医疗事故纠纷案件。然而，由于《医疗事故处理条例》第四十九条第二款明确规定：“不属医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，那么这是否意味着法律对医方承担民事责任的一种豁免呢?一审法院驳回诉讼请求的主要理由就是原告诉请无法律依据。

　　笔者认为，医疗关系是一种平等有偿的民事医疗服务关系，当然应受民事权利义务及民事责任法律关系的调整。如果说医方只对医疗事故向患者承担民事责任的话，按照民事权利义务惟有与民事责任相结合民事权利才能受法律保护的原理，就使得患者在医疗过程中许多民事权利得不到法律的保护，这将剥夺患者很大一部分本应享有的民事权利，患者将处于不公正的地位。

　　本案医方的医疗行为给患者合法权益带来的损害既不属于医疗事故，也不属于医疗意外，而是一种医疗违约损害。

　　当医患双方经过挂号这一缔约程序后，医患关系就是一种平等有偿的医疗合同关系。这一关系中，患者授权医方以自己的身体为对象来医治自己的疾病或检查诊断身体健康状况，因而医方应该根据诚信原则尽到一个善良管理人应尽的注意义务，并且还要为了患者的利益，依据对患者病情的判断，以最佳医疗方式对患者尽心医疗。凡是医方违反其注意义务，就可认定其违约，而追究其违约责任。本案被告医方遵守卫生部规章(《产前诊断技术管理办法》第十七条规定，年龄超过35周岁的孕妇，经治医生应当建议其进行产前诊断)的规定，建议原告进行产前诊断，并明确有效的告知原告，是被告“注意义务”的具体内容。宜昌市三峡坝区人民法院认为卫生部的部门规章扩大了国务院相关行政法规规定的范围、《保健手册》上的宣传材料有产前诊断的内容即为告知，属对法律理解、事实认定不当。行政法规没有规定但部门规章规定的诊疗护理规范、常规，医方应当遵守;《保健手册》上的宣传材料是针对不特定受众的，不能证明医方已有效告知原告进行产前诊断。

　　二、归责原则和赔偿范围

　　本案当事人双方是医疗合同关系，理应受《合同法》的调整，《合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补偿措施或者赔偿损失等违约责任”，这是法律直接规定的严格责任原则，当事人违约后只要没有法定免责事由即要负损害赔偿责任，主观上无过错不能成为其抗辩事由。如此，原告要求被告医方赔偿抚养费、医疗费等诉请是否就应得到支持?这里问题的症结在于新生儿先天愚型是否违约所致，显而易见，并非医方的医疗检查行为至新生儿先天愚型，因而抚养费、医疗费等并非违约造成的损失。那么作为合同当事人一方的原告因另一方(医方)违约而造成的损失究竟是什么呢?这种损失就是知情权和选择权的损失，即，如果医方依《产前诊断技术管理办法》的规定建议原告进行产前诊断，原告可以选择诊断或不诊断、可以选择生产或终止妊娠，若诊断，则可知其胎儿健康状况。

　　难点在于知情权、选择权的损失如何确定赔偿范围，笔者认为，可以适用精神损害赔偿。因医方违约使原告丧失了对其胎儿健康状况的知情权和生产与终止妊娠的选择权，带来的是精神的痛苦。

　　虽然目前我国关于违约精神损害赔偿的主流学术观点是无权要求赔偿精神损失，但司法实践已突破了这一观点，有些法院在没有明确法律依据的情况下，针对某些特殊合同纠纷，行使自由裁量权判决支持精神损害赔偿。如徐州中院审理的抱错婴儿案，北京朝阳区法院审理的旅游纠纷案等都判决支持了精神损失。

　　《合同法》得一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失”，该条并未将违反合同所应赔偿的损失限定为物质损失。同时，第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”该条并没有排除违约精神损害赔偿。可以以第一百一十二条来解决违约损害赔偿的法律适用问题。

　　综上，本案二审法院判决补偿5万元的结果是正确的。其法理逻辑和法律依据是：被告违约，损害了原告的知情权、选择权，从而造成原告精神上的痛苦，依据《合同法》第一百一十二条的规定，同时法院行使自由裁量权，判决被告赔偿原告5万元。