虽然按照我国《物权法》第181条和《〈担保法〉解释》第51条的规定，企业、个体工商户、农业经营者可以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品甚至农作物进行抵押，但是，我国农户可用于抵押担保的财产十分有限，单从价值而言，农村土地经营权和宅基地使用权，仍是一般农户拥有的最主要的财产权益。农村土地经营权和宅基地使用权属于用益物权，如果能够像其他权利一样自由流通转让，成为金融债权的抵押物，就能够在一定程度上弥补农户可用于抵押的财产的有限性，满足农户对资金的需求。

　　● 法律对设定担保物权的要求

　　保证、抵押权、质押权、留置权等担保物权是物权的一种。由于物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，具有直接对抗一般不特定第三人的效力，权力的取得、变动对不特定第三人具有较大影响，因此，为保证市场交易的安全性，法律规定民事主体不能像设定债权那样自由设定物权，物权的种类和内容均由法律予以规定，以免因随意设立物权而影响不特定第三人的合法权益。其中最主要的是担保物权的种类、担保物的形式以及如何实现担保权。依一般法理，可以设定担保物权的物或财产性权利，必须是权利边界清晰、拥有一定处分权、易于分割转让、风险可以有效控制的权利，以便于在债务人不履行债务时，由债权人以该担保物折价或者以拍卖、变卖该担保物的价款优先受偿。所以，能否以农村土地经营权和宅基地使用权为标的设立担保物权，完全取决于法律的规定。

　　●　农村土地经营权和宅基地使用权用于担保的法律障碍

　　我国《宪法》第10条规定，农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山也属于集体所有。《土地管理法》第10条规定，农民集体所有的土地依法属于村民集体所有，由村集体经济组织或村民委员会经营管理。《农村土地承包经营法》规定，我国农业用地实行承包制，土地承包期30年不变。《物权法》第152条规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利。由此可见，农村土地经营权和宅基地使用权，属于建立在集体所有的土地之上的用益物权。由于农民对农村集体所有的土地不具有最终的处分权，为保护农村集体土地、稳定以土地为核心的家庭联产承包责任制，法律首先会考虑禁止或限制土地承包经营权和宅基地使用权用于抵押担保。基于上述法理和我国的基本土地制度，我国《担保法》第37条第二项、《物权法》第184条第二项明确规定，土地所有权、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，除法律规定可以抵押的外，不得用于抵押。《〈担保法〉解释》第52条规定，当事人以农作物和其他尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。

　　如上所述，我国法律对农村集体土地使用权的运用设定限制较多，农村集体土地使用权不得交易、抵押，产权的转让也仅限于经营权，且不得出让、转让或出租用于非农建设，宅基地使用权也不得用于抵押，抵押问题仍存在一定的法律障碍，客观上使农村集体土地使用权的转让仅限于农村内部，影响了农村土地的流转和增值。

　　但在另一方面，荒地等土地承包经营权以及乡镇、村企业厂房占有范围内的建设用地使用权已经可以合法抵押。《物权法》第180条规定，建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，可以抵押。同时，该法第183条规定，“乡镇、村企业的建设用地不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”这些规定也从侧面为农村集体土地使用权用于抵押提供了法律上的注释，即在法律本质上同为农村集体土地使用权，为什么具有截然相反的法律待遇?主要原因在于国家立法机关对农村集体土地政策的考量：鼓励开垦利用荒地，大力发展乡镇企业。

　　在大力加强社会主义新农村建设、着力解决“三农”问题的今天，这一问题已经引起党和国家的高度重视。《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出，“加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”“土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。”“完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障农户宅基地用益物权。农村宅基地和村庄整理所节约的土地，首先要复垦为耕地，调剂为建设用地的必须符合土地利用规划、纳入年度建设用地计划，并优先满足集体建设用地。”

　　上述规定已经打破了农村土地使用权抵押流转的政策禁区。但是，由于土地经营权可流转之后，仍不能改变所有权性质和用途，如果将其进行抵押，一旦发生风险，很难进行有效处置。同时，农村土地经营权和宅基地使用权下的土地为村、组集体所有，权利的实现难以突破村、组集体的范围限制，金融机构作为非集体组织成员，在农户无力偿还贷款而必须对集体土地使用权予以分割转让时，面临许多不易逾越的法律障碍和操作困难。所以，有必要对农村集体土地使用权用于农户、农业企业贷款抵押的可行性进行研究。

　　●　农村土地经营权和宅基地使用权用于抵押的可行性

　　土地经营权可流转之后，是否可用于农户和农业企业贷款的担保问题值得重视。在我国，国家政策往往在很大程度上影响着立法的进程和内容，除了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》对农村土地经营权和宅基地使用权的自由流转做了规定外，人民银行、银监会《关于加快推进农村金融产品和服务方式创新的意见》做出了开创性规定：“原则上，凡不违反现行法律规定、财产权益归属清晰、风险能够有效控制、可用于贷款担保的各类动产和不动产，都可以试点用于贷款担保。”这些政策性规定，已经从党和国家政策层面上为农村土地经营权和宅基地使用权用于抵押担保提供了政策依据，需要立法机关从法律上做出明确规定，实现国家政策的法律化，为农村经济社会的繁荣发展提供制度支持。

　　笔者以为，土地经营权抵押存在的法律障碍相对较小，因为我国《物权法》第164、165条规定地役权不得单独转让、抵押，土地承包经营权、建设用地使用权转让、抵押的，地役权一并转让，这一规定可以视为法律从侧面对土地承包经营权、建设用地使用权转让、抵押的描述，反映了法律对此问题的不禁止态度。但最主要的问题是由法律法规从正面直接加以规定，填补法律上的空白。同时，依照法律规定加强登记，明确权属，方便转让流通。我国《物权法》第127、128、129条已经对此做出了明确规定，要求县级以上人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证并登记造册，确认土地承包经营权。土地承包经营权人可依法将土地承包经营权转包、互换、转让，在互换、转让中当事人要求登记的，应当向县级以上人民政府申请土地承包经营权变更登记，未经登记的，不得对抗善意第三人。