黑龙江博贯律师事务所 汪维权

第一讲 企业成因

 

第一节  初步认识和理解债权债务

 

    ：一厂多种经营公司向昆仑公司购买价值50万元的油管，合同约定，一厂公司先预付20万元货款，其余30万元货款在提货后三个月内付清，并由二厂提供连带保证担保，但未约定保证范围。提货一个月后，一厂在征得昆仑公司同意后，将30万元债务转移给尚欠其30万元货款的三厂。对此，二厂完全不知情。至债务清偿期届满时，昆仑公司要求三厂偿还30万元货款利息，而三厂因违法经营被依法查处，账户被冻结。于是，昆仑公司找到二厂，要求其承担保证责任。二厂至此才知道一厂已将其债务转让给三厂，遂以此为由拒绝承担责任。双方为此发生争议，昆仑公司诉至法院。

问题  1．一厂转让债务的行为是否有效?为什么?

      2．二厂保证担保的范围应如何确定?

      3．二厂是否应继续承担保证责任?为什么?

    1、什么是债？

黄世仁—杨白劳（喜儿）

（法律体系简单分析）

（认识律师的误区）

为什么要认识债的含义，仅举一例：垫资非法、实际发生、怎样保护、法学理论、无效返还、重视工期、质量合格。

2、区分物权与债权

    一个人的财产，即可以表现为财物也可以表现为债权。财物和债权的区别就是拥有与应当拥有的区别。这种区别被罗马法学家称为对物之诉与对人之诉，由此也产生了物权与债权的划分。

    3、债的一般分类

案例：一厂因急需柴油，与销售公司签订了一份买卖合同。双方商定，销售公司在一个月内筹集0号或-10号柴油10吨供给一厂，每吨单价4200元。合同生效后，一厂按合同约定支付了2000元定金，销售公司也在合同生效后的第25天，依约定向一厂发运了0号柴油10吨。因当时气温下降，0号柴油无法投入使用，故一厂要求销售公司-10号柴油或者退货。销售公司认为其所供0号柴油符合国家质量标准和合同规定，不应换货；同时要求一厂依约支付货款，不能退货。

问题：1）本合同所生之债是简单之债还是选择之债?为什么?

2）一厂要求销售公司换货或退货的理由能否成立?为什么?

4、债的给付形态

交付财物；支付金钱；转移权利；提供劳务或者服务；提交工作成果；不作为。

5、正确认识和准确把握债的法律内涵

    企业的债权，具体讲，就是请求特定对方为内容必须是财产或可评价为财产的利益的给付行为。具体对某些企业来说债权反映在财务上最重要的就是存在大量的应收账款、其他应收款和应收票据等。拥有权利并不等于能最终实现权利的内容。因企业之债大多因合同而产生。认识和理解了企业债权债务为此种类型之债，才能从企业管理的角度、从法律实务的角度谋划如何有效地保护自己的权利。

    需要特别说明的是，清理和规范企业的债权债务，不仅仅是企业的问题，更是社会的问题。规范的市场经济社会迫切需要保证正常的公平的市场交易安全，除了企业自身通过管理的手段、法律的手段维护自己的权利外，政府、中介组织（如仲裁结构、律师事务所、会计师事务所）、非政府的自治组织（如商会）等，在规范企业的债权债务上，担当着极为重要的角色，不容忽视。当然，这些问题不是本次讲座的中心问题，对此暂时不做深入讨论，本律师不再赘述。

第二节  企业间债权债务纠纷形成的主要原因

 

    债权债务纠纷产生的原因纷繁复杂，梳理其脉络、把握其成因不是一件简单的事情，同时，不同的专业人士、站在不同的角度分析，也会得出不同的结论。比如：从历史上看，大庆石油管理局的多种经营企业大多为国有或者国有控股和集体企业，从企业自身加强内部管理、规范法律事务的层面上，我认为，可以从企业作为债务人和作为债权人两个方面着手分析。

1、企业成为债务人的一般原因分析

2、企业成为债权人的一般原因分析

3、欠债企业假破产真逃债原因分析

本律师在这里要特别指出的是，目前，欠债企业以破产的方式逃避债务的问题非常突出，值得高度关注，我认为，造成这种现象的原因有以下几方面：

第一、我国现行破产法律体系尚不完善。

第二、地方政府及其相关部门推波助澜。

第三、相关国家机关分工不明，职责不清。

第四、市场机制尚未健全，行业自律模式尚未形成。

第五、企业诚实信用和守法经营观念淡薄。

 

第三节  债权债务纠纷现状

 

1、企业债权债务问题总体状况的一般了解

企业债务问题主要有两种：一是企业具有还本付息能力，但暂时出现还款困难；二是相当一部分企业已经资不抵债，发生了根本性的债务危机，据国家统计局统计，截止至2001年底，全国仅在建设领域中拖欠的工程款累计达到2787亿元人民币。截止2003年底，国有企业不良债务已经达到3 000亿元，占到银行贷款总额的30%。国有企业的负债程度无论从总量上还是从相对值上看都是相当大的，国有企业流动资金贷款余额达到8 000亿元，占流动资金总额的近90%。根据1996年国有企业清产核资统计数据，国有企业总资产为7.28余万亿元，总负债5.17万亿元，负债率高达71%，其中银行贷款则占70%～80%。此外，中国人民银行资料显示，我国每年因为逃废债务造成的损失高达人民币1800亿元左右。另据商务部抽查，目前中国企业的平均坏账率约为5%～10%，美国企业平均坏账率只有0.25%～0.5%，是美国的20倍。以上几组数字，暴露出我国企业被拖欠的严重程度。这种现象不但影响企业资金周转，降低利润，随之还常引发“三角债”、“马拉松诉讼”、“暴力追债”等纠纷，不仅成为困扰企业正常发展的一大顽症，而且也成为威胁企业和社会稳定的一大隐患。可以说，清理企业不良债务问题刻不容缓。

2、企业债权债务管理问题的主要特点。

这些特点暴露了企业债权债务管理中的问题。本律师在这里特别提示：企业的基本使命是生存，要生存就要搏击市场风浪，就会有风险，产生债权债务纠纷就不可避免，在外部环境条件一定的情况下，只有强化内部管理、依法处理合同等相关法律事务，才可能将企业风险降低到最小。管理学上的经典原则就是“不损失是最大的盈利”，如果能有效地从法律角度加强对债权债务科学管理，则可依法防患于未然。切记，切记。

3、本讲认识债权债务案例答案：

 

第二讲 企业恶意偷逃债务的常见形式

 

案例：2000年5月，A 厂B厂C厂三家单位共同出资50万元人民币，注册成立了甲抽油机有限责任公司。经营一年后，累计债务120多万元。因该公司未办理年检于2002年被工商管理机关吊销了营业执照。致使债权人讨债无门。2003年3月，上述三家单位再次以被吊销的甲公司原有资产登记成立了乙抽油机有限责任公司。2005年12月，该公司申请破产，此时，公司债务有80多万元，由于该公司早在当年的5月就通过各种途径转移了财产，申请破产时，可用于偿债的资产仅有10多万元。

实际上，甲乙两家公司在经营期间都没有发生亏损，同是这三家股东，通过不同的方法在6年时间里偷逃近200万元的债务，经营利润却尽收囊中。类似情况近些年屡见不鲜。因此，准确识别欠债企业恶意偷逃债务的手段和伎俩，是摆在债权人面前的一个迫切需要解决的现实问题。

那么，企业恶意偷逃债务都有哪些主要形式呢？从我们在第一讲第二节对企业债权债务形成的原因分析看，在外在形式上，企业恶意逃避债务的手段和方法能够百花齐放，但是，在实质上，逃避债务的核心就是要将有效资产分离出来，并要将债务以种种貌似合法的方式消化。只有这样，才能够实现偷逃债务的目的。由此我们可以得出结论，实现偷逃债务的走向和渠道无外乎两条：一是债权人一方，比如不善于运用法律手段保护自身利益，比如怠于行使自己的权力而放纵债务人逃债等；二是债务人一方，虚构事实，瞒天过海，通过企业的分立、联营、改制、解散、破产等手段，金蝉脱壳。本律师将这些方式总结归纳为四种类型，姑且称之为“三十六计”逃债大全：

第一类：“狸猫换太子”。

第二类：“挂羊头卖狗肉”。

第三类：“姜太公钓鱼”。

第四类：“狐假虎威”。

现在，历经十年，新破产法终于出台，新法虽然对破产财产的监管引入管理人制度，规定摇号决定拍卖行，但是实际执行时，滋生腐败的空间依然很大。因此，短期内很难从根本上扭转破产逃债的局势。

详解“挂羊头卖狗肉”之假破产真逃债表现形式　　

（一）破产资格弄虚作假：

（二）破产资产弄虚作假：

（三）破产时限弄虚作假：

 

第三讲 企业债权债务清理基本措施

 

第一节 初步把握债权债务清理思路

 

清理债权债务的最佳选择在于不产生不良债务，但是，经济生活中，这种假设是不能成立的，因此，清理债权债务的基本思路，就是要按照不良债务的可能产生、到债务形成、到债务监管直至通过法律手段清理完毕全过程制定对策。在债务可能产生前有预防措施，在债务形成后有管理措施，在债务清结期间届满时有追缴措施，步步为营，稳扎稳打，学会识别游击战，打正规战、阵地战、歼灭战。这样的思维方式，才科学的、系统的、有效的把握准确的债权债务清理思路。

一、解决企业自身债务问题的基本思路：

二、作为债权人清理债务十大基本途径：

十大技巧中涉及的专业性具体问题，本律师将选择若干重点，在本讲第二节的讨论中与各位进一步深入探讨。

 

第二节  准确行使诉讼权利，综合运用法律手段

 

一、保证诉讼权利正确行使的十大关键环节

二、综合运用法律手段的十大重点问题：

   案例：甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告诉甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？

问题：

A币铱墒槊嫱ㄖ甲、丙，撤销该买卖合同；

B比缫曳⑾种日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起，乙不再享有；

C比缫蚁蚍ㄔ浩鹚撸应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人；

D比缫业某废权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担；

案例：大庆东方汽车销售公司与安徽东方汽车制造公司签订了一份轿车买卖合同。由于大庆公司的业务员刘某对汽车型号不太熟悉，因此，在签订合同时，将大庆公司原定购买的2.0型号轿车写成了1.8型号轿车。虽然安徽公司提供的型号不是大庆公司原定购买的2.0型号轿车，但1.8型号轿车销量也不错。大庆公司按照合同约定提货并支付了货款。

问题：1、刘某的行为属于《合同法》上的什么行为？其效力如何？

2、大庆公司在支付货款后是否还能行使撤销权？为什么？

1、关于债的保全问题

2、关于非诉讼法律程序问题。

3、关于企业法人主体变更后的债权债务承继问题。

第一、企业法人合并、分立。

第二、企业法人解散。

第三、企业法人被吊销营业执照。

    4、关于债务人下落不明问题。

5、关于企业法人无力偿还到期债务问题。

6、关于已经超过诉讼时效的债权问题

7、关于多个债权人参与分配问题。

8、关于在执行程序变更或追加被执行主体问题。

9、关于出卖人保留所有权的行使问题。

10、关于企业债务重组的问题。

债务重组的积极性在于：可以缓解企业债务危机，增加自有资本，保证生产经营活动的开展；企业有效益，才有可能降低原有债权人的风险。其消极性在于债务重组后的经营风险，同时，可能助长企业偷逃债务的和赖帐行为。

本律师提示：2001年1月1日《企业会计准则—债务重组》颁布实施，对不适应国情、难以操作的或在操作中产生过负面影响的内容进行了重新规范，企业在债务重组中要严格按此规范操作。

   

第三节  强化企业内部管理，有效控制债权债务

 

综合落实企业内部管理措施，有效控制债权债务的主要措施有：

一、强化合同管理

1、增强企业合同法律意识，坚持合同第一，把合同管理渗透到企业生产经营管理各个环节。在合同签订前，要全面了解对方单位的资信状况。资信状况，是指合同相对方的资金状况、履约能力、债权债务及企业信誉的综合情况。

2、规范合同文本。

一是规范合同形式。

二是规范合同内容。

很多教材和法律人士在教授他人签订合同的要求时，都强调合同内容要详尽，我对此在表示赞赏的同时，要指出这种要求的缺陷，那就是合同内容涉及的条款范本随处可见，到网络上查询，比比皆是。随着中国经济市场化的推进，因合同纠纷造成的损失中，并非合同内容不详尽使然，而是合同内容上因为“太详尽”造成的挂一漏万，事例太多，数不赘述。

 三是规范合同履行。

其一是法定义务规则。

其二正确履行规则。

其三是亲自履行规则。

其四是合同条款约定不明的履行规则。

本律师提示：在规范合同履行中还要特别注意情势变更原则以及合同的抗辩权。

所谓情势变更原则，指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生情势变更而致合同之基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。因情势变更或解除合同的当免除违约责任。

抗辩权是指对相对人的请求进行抗辩的权利，是针对形成权的一种防御性权利。在权利的体系中，请求权是要求他人为或不为一定的行为的权利，因此请求权是一种进攻性的权利。《合同法》规定合同履行中的同时履行抗辩权、先履行抗辩权以及不安抗辩权。

四是规范违约责任。

3、规范合同管理程序。

案例：张某系甲商贸公司员工，曾长期代表甲商贸公司充当采购员与乙家电生产厂家进行购销家电活动。2002年3月，张某因严重违反公司的规章制度被甲商贸公司开除。但是，甲商贸公司并未收回给张某开出的仍然有效的介绍信和授权委托书。张某凭此介绍信以甲公司的名义又与乙家电厂家签订了10万元的家电购买合同，并约定在交货后一个月内付款。乙家电厂家在与张某签订合同时，并未得知张某已被开除一事。乙家电厂家在向张某交货一个月后，张某仍未付款，也不知其下落。乙家电厂家于是向甲商贸公司要求支付10万元货款，甲商贸公司以张某已被开除与其无关为由拒绝支付，双方发生争执。

问题：1．张某的行为属于什么性质的行为?

2．甲商贸公司是否应承担支付货款的责任?

二、预防不良债务产生

三、加强应收账款管理

　　

第四节  树立全面营销观念，运用营销手段清理债权债务

　

    企业管理上的全面营销观念主要是产品策略、价格策略、分销策略和渠道策略，所谓的4P组合，其核心问题是解决好差异化的问题，“细节决定成败，”树立全面营销观念，运用营销手段清理债权债务就要在差异化上做好文章、做巧文章。本律师为差异化营销清欠法总结了十个容易被忽视的细节。

　　本律师需要提示的是，债权人自身特点的不同，债务人特点的不同，正是其差异化的具体表现，结合这些特点，企业在清理债权债务工作中，要注意总结和发现这些特点上的细节，在运用营销手段清欠上，从细节入手，合理谋划相应策略，以期事半功倍。

 

第四讲 施工企业债权债务清理对策

 

第一节 实际施工人清理工程款方法和策略

    

  一、正确认识实际施工人清理工程款的法律适用。

  二、正确认识建设工程利益关系各方主体。

在建设工程中，不考虑勘察设计和工程监理因素，主要的利益关系主体分别是：发包人、转包人、违法分包人、施工人和实际施工人等各方。

三、明确适格主体和诉讼请求的基本要求。

四、正确行使诉权的基本技巧

如何正确行使该诉权，预防诉讼风险，也是实际施工人需要研究的。

 

第二节  企业带资（垫资）施工债权债务问题

 

在我国的行政法规和规章层面上，一直不允许施工企业带资施工（以下简称为垫资），但是，实际生活中，这种情况却大量存在，为了解决司法实践中的具体问题，2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。”做出了与规章规定相反的意见，该司法解释确立了垫资合同有效的处理原则。一方面给承包方带来商机，另一方面也带来较大风险。如何防范风险，成为承包方迫切需要研究和解决的问题。

一、施工企业垫资可能引发的十大债务风险

二、企业防范垫资施工风险十大对策和措施

本律师提示：鉴于相关法规对垫资施工的限制，企业应最大限度避免此类行为。如果在充分计算了会计成本和机会成本，并论证了相关法律风险后依然需要继续操作，则要严格按照本律师的风险防范对策落实措施。

防范垫资风险要从建设单位资信调查入手，在充分掌握其真实情况的基础上，重点把握两个关键环节，一是把握深入研究并规范合同和与合同相配套的文件环节，二是防止垫资款演变为拖欠款环节。要重视学习并落实本律师总结之防范垫资施工风险的十大对策和措施。

 

第三节  发包人拖欠工程款的相关问题

 

为了有效防止发包方恶意拖欠工程款，作为施工方，要重视可能形成拖欠以及拖欠形成之后，有效保护自身合法权益的五个方面的问题：

一、重视施工合同中的非法律强制性条款。

二、重视签证管理。

三、重视建设工程价款优先受偿权。

四、重视行使诉讼。

五、重视发包人到期债权的强制执行。

 

第五讲 涉及债权债务的合同解除问题

 

合同有效成立后，由于主客观情况的变化，使合同的履行成为不必要或者不可能，为了避免无故负担债权债务责任，就产生了合同解除的问题。本律师总结为十大需要关注的、涉及债权债务清理的合同解除问题。

一、合同解除条件问题。

二、合同主体解除权问题。

三、合同解除的时效与期间问题

　　四、合同解除的溯及力问题。

　　五、合同解除与合同定金问题。

案例：物资公司与建材公司于2002年10月签订一买卖钢材的合同，总价值13万元，并约定物资公司于当年12月前交付货物，建材公司向物资公司支付了2.5万元的定金。合同签订后，钢材价格急剧上涨，物资公司受利益驱动，虽经建材公司多次催促，直至合同履行期满仍未交货。于是，建材公司要求物资公司返还定金。

问题：1．物资公司和建材公司约定的定金是否有效?

2．建材公司可以向物资公司请求返还多少金额?

　　六、合同解除违约金承担问题。

　　七、合同解除的违约金与实际履行问题。

　　八、合同解除的违约金与损失赔偿金问题。

九、合同解除与合同终止的问题。

十、合同解除的法律后果问题。

 

第六讲 治理假破产真逃债的策略

  

    假破产真逃债已经成为目前的社会经济生活中的一大顽疾，治疗这个顽疾，不能也不可能仅仅由债权人开方治病。治疗这种顽疾，需要政府、社会和企业全方位综合会诊，找准症结，制定方案，善用良药，落实措施，本律师开列十味良药组合药方如下：

一、完善破产立法，构建信用体系。

二、建立债务公示、破产警示和强制破产制度。

三、建立破产清算专业机构。

四、严格把握破产案件审查立案。

五、准确界定破产财产及延伸范围。　　

六、提高司法机关执法水平。

七、规范债务人财产的清理与追收

八、规范破产程序的取回权

一是明确取回权的权利范围。

二是对在运途中标的物行使取回权设定限制。

三是重视债务人占有的、没有特定化的货币取回权问题。

九、依法规范破产程序的抵销权、别除权

破产程序的抵销与一般债务抵销条件有所不同。

关于破产程序的别除权，要注意特定历史时期劳动债权优先于担保物权受偿的问题。

十、加大对假破产真逃债行为制裁。

新《破产法》还注意发挥其改善企业治理的作用。在总则中，明确规定了“依法追究破产企业经营管理人员的法律责任”。正如世界银行在2003年《有效的破产和债权人权利制度的原则与指南》指出的:“关于管理董事和高级职员对其在企业处于财务困境或破产情况下做出有害于债权人的决定承担责任的法律规则，将有助于增进有责任感的公司行为并培育理性的风险决策。”

根据《刑法》第三百九十七条第一款规定：“国家工作人员滥用职权或玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”2006年 6月举行的全国人大常委会会议通过《刑法修正案（六）》，增加了“虚假破产罪”；追究相应责任人的刑事责任，表明了国家打击虚假破产的决心和态度。（作者：汪维权）