一、当前资产处置面临的政策与法律环境总体评价

　　(一)、随着资产处置工作的进展，金融不良资产处置面临的政策和法律环境已有所改善

　　与金融资产管理公司成立之初相比，当前资产处置面临的政策法律环境从总体上讲已有相当程度的改善。

　　1、当前我国的金融不良资产问题得到了前所未有的关注和重视。

　　近年来，我国银行不良资产比例居高不下的状况一直是人们谈论的热点问题。随着我国加入WTO，这一问题更是得到了政府和全社会前所未有的关注和重视。在2002年全国金融工作会议上，中央对金融系统降低不良资产提出了明确要求。有关部门也在加紧进行降低银行不良资产，提高社会信用的制度建设。当前这种全社会关注不良资产问题的氛围有利于促进不良资产处置的政策和法律环境的改善。

　　2、国务院颁布了《金融资产管理公司条例》，标志着金融资产管理公司已经成为我国金融体系的重要组成部分

　　组建专门机构处理国有商业银行不良资产是我国金融改革政策的一项重要成果。1999年3月5日，国务院总理朱镕基在九届全国人大二次会议上所做的《政府工作报告》中提出要“逐步建立金融资产管理公司，负责处理银行原有的不良资产”。1999年4月4日国务院批准组建中国第一家金融资产管理公司——中国信达资产管理公司。随后，华融、长城、东方三家金融资产管理公司也相继成立。四家金融资产管理公司在有关不良资产问题的政策和法律还几乎一片空白的情况下迅速展开了不良资产的接收和处置的探索。

　　2000年11月1日，国务院颁布了《金融资产管理公司条例》(以下简称《条例》)。《条例》对金融资产管理公司的性质、职能、业务范围等作出了规定。《条例》的颁布标志着资产管理公司这一金融改革的新生事物初步得到了法律(实际上还只是行政法规)的认可。金融资产管理公司也因其富有成效的工作而逐渐成为我国金融体系的重要组成部分。

　　3、金融资产管理公司不良资产处置的实践得到了政策法律的关注，并获得了一定程度的支持

　　金融不良资产管理在我国是一项全新的实践。在这一实践过程中，各家金融资产管理公司积极探索，创造了很多具有金融创新色彩的处置方法和手段。这些方法和手段客观上往往与现行政策尤其是法律相冲突，因而得到政策和法律的关注并由此获得了政策和法律的一定程度上的支持。例如，《条例》规定“金融资产管理公司持有的股权，不受本公司净资产额或者注册资本的比例限制”，该规定突破了《公司法》关于公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资所累计投资额不得超过本公司净资产的50%的规定。再如，最高法院有关司法解释明确了银行及资产管理公司可以通过在省级以上报纸公告的方式履行转让通知义务以及中断诉讼时效。这在法律上是一个很大的突破。需要指出的是，有关不良资产管理的政策与法律上的突破和创新是与金融资产管理公司自下而上的立法推动行为密不可分的。

　　4、不良资产处置有关税费获得较大幅度减免，降低了金融资产管理公司的运营成本

　　由于金融资产管理公司的资本金以及处置费用均系由财政部拨付，其处置不良资产形成的最终损失，也是由财政部提出解决方案，报国务院批准执行。因此，自金融资产管理公司成立伊始就获得了税费减免政策。《条例》规定：金融资产管理公司免交在收购国有银行不良贷款和承接、处置因收购国有银行不良贷款形成的资产的业务活动中的税收;免交工商登记注册费等行政性收费;最高法院发文规定金融资产管理公司减半交纳为处置国有银行不良资产提起诉讼的案件受理费、申请执行费和申请保全费;国家计委计价格[2001]391号文件要求评估、审计、公证、律师等中介机构对于金融资产管理公司收购和处置不良资产过程中涉及的中介服务，给予适当优惠。

　　此外，近几年我国为抑制通缩，扩大内需而采取的积极的财政政策和稳健的货币政策也有利于不良资产的处置。

　　(二)、尽管政策法律环境有所改善，但是大量不利于资产处置的政策和法律以及某些政策和法律真空仍存在的状况尚未得到改变，使当前金融不良资产处置面临的政策和法律环境远未达到理想状态

　　1、政策效力不足导致的问题

　　我国历来重视政策对于国民经济和社会发展的指导作用。目前，我国解决银行不良资产问题更多依靠政策手段体现了政策制定较之立法程序简捷、及时的特点。尽管政策与法律相比有其固有的优势，但却具有一个致命的弱点——缺乏强制力。当金融资产管理公司依照政策处理银行不良资产问题时，经常面临政策与现行法律的冲突，这时，政策缺乏强制力的弱点就变得显而易见了，政策中有利于金融资产管理公司运营及不良资产处置的原则也常常因与现行法律相冲突而难以贯彻。例如，《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)中要求“非上市公司经批准，可将国家划拨给企业的土地使用权有偿转让，其所得用于增资减债或结构调整”，但是根据《城市房地产管理法》的规定，土地只有在出让取得并全额支付出让金的情况下才可以转让。因此，在实际工作中，《决定》规定的政策无法落实。再如，国家经贸委在《关于进一步规范债转股工作加强债转股企业改革管理的通知》中要求债转股企业建立现代企业制度，确保财务报表真实可靠。但该通知仍属政策而非法律，因此，即使债转股企业仍然编制虚假报表隐瞒利润，也得不到法律的制裁。又如，前述国家计委计价格(2001)391号文件因为仅仅是政策，不具有法律强制力，因而，实践中，很少有中介机构遵照执行。

　　2、金融资产管理公司法律地位仍未得到完全确立

　　当前，金融资产管理公司已经成为我国金融体系的重要组成部分，但是，与商业银行、证券公司、保险公司以及信托投资公司已经有专门立法明确其法律地位不同的是金融资产管理公司的法律地位至今仍未获得法律真正意义上的确立。正是由于这一缺陷，金融资产管理公司的权利义务没有法律上的明确界定，其在不良资产处置和公司运营过程中经常遇到难以解决的障碍。尤其是在我国已经加入WTO，金融混业经营渐成趋势，商业银行业务创新及多元化经营步伐越来越快的情况下，金融资产管理公司处置不良资产的专业化优势正在逐渐削弱。

　　3、目前法律体系中存在大量妨碍不良资产处置的规定

　　(1)我国法律体系中本来就存在对于债权人权益保护力度较弱的问题

　　例如，起诉或强制执行人的，要由债权人提供债务人主体是否合格或者财产线索和状况的证据;诉讼时效以及申请执行期间非常短暂;除极少数工商登记信息可以查询以外，债权人无权对债务人的房产、车辆、持有股权等重要财产情况进行调查。又如，法院的破产公告仅限发布于《人民法院报》，且规定破产公告发布30日后申报债权的，视为放弃债权;破产清算组没有债权人的席位;破产案件为一审终审，债权人对破产过程中的执法不公行为无权上诉。再如，对于恶意破产及逃废债行为尚没有刑事制裁的专门规定导致对逃废债行为人缺乏足够的法律震慑力等等。

　　(2)法律体系中存在落后于形势的阻碍商品流通、阻碍资源优化配置的规定

　　例如，我国法律规定农民集体所有的土地不得转让;国家划拨土地在没有全额支付出让金的情况下不得转让;又如，《担保法》规定医院、学校等单位的医疗卫生设施、教育设施不得抵押等等。

　　(3)政策法律不配套导致难以落实

　　例如，政策规定金融资产管理公司处置不良资产时免税，但债务人以房地产抵债时仍要按规定交纳税款，这使得无钱交纳税款的债务人的抵债发生困难。又如，政策将银行贷款转为金融资产管理公司的股权，但是没有转股的债权人仍可以对转股企业提起偿债诉讼，其本难以实现的债权还得以实现或升值等等。

　　(4)有些针对资产管理公司处置不良资产专门制定的法律却仍存在不利于资产处置的规定

　　例如，最高法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购管理处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：金融资产管理公司向债务人提起诉讼的，由被告人住所地人民法院管辖。这一规定给金融资产管理公司以诉讼方式处置不良资产造成了很大麻烦。该《规定》第四条规定：人民法院对资产管理公司申请支付令的，应当依法受理。债务人提出异议的，依照《民事诉讼法》第十七章的规定(即裁定督促程序终结，支付令自动失效)处理。这一规定实际上并未给金融资产管理公司处置不良资产带来任何便利。再如《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》第七条规定：资产管理公司重组与处置资产时，应与企业其他投资者协商。在同等条件下，其他投资者有优先购买权(实际上我国《公司法》仅规定了有限责任公司的股东转让股权时，其他股东在同等条件下的优先购买权)。这一规定实际上反而限制了资产管理公司向外资出售资产。

　　4、执法环境仍不理想

　　与立法相比，公正执法对于法律环境往往具有更为重要的意义。然而，我国目前执法环境仍然较差却是不争的事实。执法环境不佳的一个突出表现就是诉讼案件的执行难。在金融资产管理公司以诉讼方式处置不良资产时，常常因为地方保护、行业保护以及各种各样的干预导致案件在债务人有能力的情况下却无法实现资产回收。

　　5、不良资产问题的处理模式以及对资产管理公司的激励政策不合理

　　由金融资产管理公司以划转再贷款和发行金融债券所得资金按照不良贷款的帐面价值予以收购的不良资产问题的处理模式至少在以下方面存在不合理之处：

　　①使银行的问题得以掩饰，道德风险得不到揭示和防范。

　　②使金融资产管理公司从一开始就背上沉重的债务负担。为了保证按时偿还金融债券及再贷款本息，其被迫只能一味追求现金回收指标，逐级下达现金回收任务。这不利于金融资产管理公司提高不良资产处置的技术含量。

　　③因处置缺乏价值的参照目标和资产定价依据，使金融资产管理公司处置工作进展缓慢。

　　由于不良资产是按照贷款的帐面价值收购，金融资产管理公司在处置时就将面临资产损失，在无论如何都将产生损失的情况下，到底收回多少资产才算实现最大化回收就成了一个永远难以把握的标准。金融资产管理公司及其工作人员为了避免“道德风险”的指责，更为了避免成为“造成资产损失”的责任人，只好经常对项目处置方案反复审议又常常议而不决。这种情况已经成为制约各种处置手段运用的最主要的也是经常性的障碍。在这方面，韩国的经验值得借鉴：韩国资产管理公司已经处置了从金融机构购买的不良资产的约60%，资产回收率超过了其购入成本。对此，韩国财政经济部副部长金容德(Yong-Duk Kin)在接受《财经》杂志记者采访时表示：韩国资产管理公司之所以成功，一个重要原因是以市场价格而非某个机构指定的价格从金融机构购买了不良资产，市场价格反映了关于不良资产的质量信息，这使得韩国资产管理公司容易把握处置资产的价格因而能够比较顺利地将不良资产出售。

　　另一个影响金融资产管理公司处置不良资产的效果甚至可能影响到资产管理公司正常运行的因素就是目前对资产管理公司的不合理的激励政策。众所周知，不良资产的处置具有先易后难的规律，同时，不良资产的“冰棍效应”又使本已有限的资源加速损失。因此，随着资产处置工作的深入，资产回收率和现金回收额将呈下降和减少的趋势。按照有关部门目前执行的现金流考核方法计算，金融资产管理公司的奖励基金也将呈逐年下降的趋势。这一趋势在各金融资产管理公司均已有所反映。这一激励政策导致的结果是工作越来越难，而收入却越来越少，金融资产管理公司人才流失也就成为不争的现实。这种状况长期存在下去，将严重影响金融资产管理公司的正常运行，影响金融资产管理公司完成国家赋予的使命。

　　二、改善当前金融不良资产处置政策法律环境应当遵循的原则及建议

　　(一)改善金融不良资产处置政策法律环境应当遵循的原则

　　组建金融资产管理公司处置不良资产是我国仍在进行的金融体制改革的一个组成部分。奢求改革中遇到的问题都有现成的政策和法律可以遵循显然不切实际，但是，对于金融资产管理公司在不良资产处置实践中已经遇到的政策和法律落后于形势，落后于处置实践的问题，金融资产管理公司自身无力解决。对于这类问题，建议政策和法律的制定部门能够进行充分的调查研究并加以解决。笔者认为，改善金融不良资产处置政策与法律环境应遵循以下几个原则：

　　1、与时俱进、勇于创新原则

　　如前所述，目前仍有大量的政策和法律落后于时代的发展，阻碍着不良资产的处置，同时又有大量处置不良资产急需的政策和法律还是空白。要解决这些问题，应当坚持的一个重要原则就是党的十六大提出的与时俱进、勇于创新。以法律为重要内容的社会制度的创新对于生产力的发展历来起着巨大的推动作用。在不良资产处置领域的法律制度的创新在国内国外都曾有成功的经验可资借鉴。例如，《最高人民法院对〈关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函〉的答复》中规定：金融资产管理公司对已承接的债权，可以在全国或省级有影响的报纸上以发布催收公告的方式中断诉讼时效。这一规定突破了传统民法关于诉讼时效中断的规定，对于维护金融资产管理公司债权起到了重要作用。又如波兰在解决不良资产问题过程中曾立法规定企业破产清算时银行债权优先于职工工资受偿。美国也曾通过制定《金融机构改革、恢复和实施法》等法律赋予了RTC调查贷款欺诈和违法等其他金融机构所不具有的特权。在金融改革不断深化的背景下，与时俱进、勇于创新是制定、修改和完善有关不良资产处置政策和法律时应当坚持的首要原则。坚持这一原则，将有助于创造性地解决不良资产处置实践中面临的和随时可能遇到的政策和法律问题。例如，可以通过附加不改变土地性质等条件允许划拨土地和农民集体所有土地流通，使这类生产要素得以优化配置。也可以通过立法限制债转股企业所有债权人的求偿权，为债转股企业创造相对宽松的经营环境，同时保护资产管理公司的权益。

　　2、尊重市场、遵循价值规律原则

　　尽管金融资产管理公司本身是政策的产物，但当她进入金融市场以后就更多地具有了市场参与者的属性，市场规则必将对她的业务活动和自身的运营产生作用。因此，在制定完善有关政策和法律时，应当坚持尊重市场、遵循价值规律的原则。否则，制定的政策和法律将违背市场规律，对不良资产处置产生不利影响。

　　(1)关于定价问题

　　拍卖业有句行话极具市场色彩：没有拍不出去的商品，只有拍不出去的价格。同样，对于不良资产如果不切实际地过高估价，最终一定会遭到市场的冷落。人为确定不良资产的折现值的下限，使得面对大量实际已大大贬值的不良资产，因难以实现其折现值，资产管理公司不敢处置，导致项目继续贬值或者贻误处置时机。截至2002年底，四家资产管理公司累计处置不良资产3014.42亿元，累计回收现金674.82亿元，现金回收率仅为22.39%。这一回收率还是在先将容易处置和可以处置的资产进行了处置的情况下实现的。因此，对于不良资产应当根据市场的实际情况予以合理定价。

　　(3)关于激励政策问题

　　由于剥离了不良资产并加大了降低不良资产和金融创新的力度，近一时期国有商业银行的盈利普遍增加，这为其提高员工薪酬及福利水平提供了物质保障，入世后金融竞争的加剧也使其产生了提高薪酬和福利以吸引人才的内在动力。而同样是国有金融机构的资产管理公司却由于欠合理的激励政策以及自身不以赢利为目标(模式设计也使其无法赢利)的特殊性而导致员工的薪酬及福利普遍下降。人才市场对这一升一降的差异必然有所反应，金融资产管理公司的人才流失正说明了这一点。因此，对于金融资产管理公司的激励政策除了应当尊重不良资产处置规律外，更应尊重人才市场的规律以保证金融资产管理公司能够留住人才，保证业务的正常开展。

　　3、尊重历史原则

　　据人民银行有关调查显示，国有商业银行不良贷款的形成主要有三个时段：20世纪80年代至90年代初向传统老工业企业和重复建设发放贷款形成的不良贷款;90年代初经济过热时发放贷款形成的不良贷款;90年代中后期，国家实施企业破产兼并形成的不良贷款。这说明银行不良贷款的形成有其特定的历史背景。在完善有关不良资产的政策和法律时应当充分考虑不良资产形成的历史背景，坚持尊重历史的原则。

　　(1)关于担保的两个问题

　　一个是《担保法》生效前签定的没有约定保证责任期限或约定不明的保证人的责任如何处理问题。笔者认为，尽管《担保法》及其司法解释完善了我国的民法体系，但是并不能不顾历史背景地将其适用于所有担保行为。对于《担保法》生效前签定的没有约定保证责任期限或约定不明的担保，保证人的保证责任应当依照当时的有关司法解释处理，即保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。另一个是关于国家机关担保的问题。发放年代较早的不良贷款有一部分由国家机关作担保，国家机关作保一般是由于当时的管理制度造成的(如外汇额度担保)或者是各级政府希望所辖企业能够尽可能获得银行的支持而为，这种担保自然是无效的。但根据法律规定，应由提供担保的国家机关承担赔偿责任。事实上，有很多这类贷款法院已判决国家机关承担责任。但问题是国家机关并非经济实体，除经费以外无其他经济来源，它实际上根本不可能承担民事责任，法院也不会去强制执行。因此，这类贷款因权利存在又无法实现而成为金融资产管理公司难于处理的资产。那么，与其将问题无限期地搁置，为什么不可以有条件地将国家机关的责任予以豁免呢?

　　(2)关于事实呆帐问题

　　金融资产管理公司接收的大量贷款由于银行败诉、债务人名存实亡或者由于丧失诉讼时效和法定期间等原因而根本无法实现债权。尽管这部分贷款在银行并未列入呆帐范围，却已经形成事实呆帐。这部分贷款共同的特点是丧失了法律的保护。因此，即便是金融资产管理公司也很难处置。对于这部分贷款应当本着尊重历史的原则制定相应政策予以解决，以使金融资产管理公司能够集中精力做好其他资产的处置工作并减轻其资产回收的压力。

　　(二)、几项具体建议

　　1、制定《金融资产管理公司特别法》

　　大量不利于不良资产处置政策和法律以及某些政策和法律真空状况仍然存在的问题如果通过制定、修改相关政策和法律的办法来解决将是一个艰难漫长的过程。通过制定特别法的办法解决这一问题在立法技术上是可行的。建议在对金融不良资产管理实践进行深入研究总结的基础上制定颁布《金融资产管理公司特别法》，对于金融资产管理公司的性质地位、业务范围、权利义务等方面予以规定。该法将赋予金融资产管理公司真正意义上的法律地位并将高屋建瓴地解决不良资产处置过程中面临和可能遇到的政策法律问题。

　　2、尽快颁布《企业破产与重整法》并专章明确债转股企业适用重整的规定

　　我国正在抓紧制定《企业破产与重整法》，该法尽快颁布将对规范和指导我国企业破产特别是越来越频繁的企业重组行为产生积极作用。依照国外企业重整法的规定，面临财务困境(不见得濒临破产)的企业可以向法院申请重整，法院一旦受理申请，则企业的所有债权人无论同意与否均需停止向企业求偿，企业将可以得到债务期限延长、债务数额减免等优惠以利企业从困境中恢复。建议在该法中专章明确债转股企业适用企业重整的规定以避免未转股的债权人向转股企业单独求偿。至于因债转股企业适用重整规定而可能遇到的融资困难，则可以通过改制上市或者增加金融资产管理公司的投资权等办法解决。

　　3、在建设信用制度和信用文化过程中加大惩戒性立法的力度

　　《人民法院报》记者在采访美国一位大法官过程中谈到一直困扰我国法院系统的执行难问题时，该大法官表示：在美国很少出现执行难。因为美国公民的信用观念和法律意识很强，极少出现当事人不执行法院判决的情况。与此形成鲜明对照的是，我国社会的信用基础十分薄弱，公民的法制观念淡薄，这是我国社会主义市场经济发展缓慢，问题层出不穷的重要原因。因此，在我国建立起信用制度和信用文化已经成为全社会的共识。但是以往我国在进行制度建设时常常忽视对于破坏制度的惩戒，制度因而形同虚设，难以落实。没有惩戒，就没有规则。因此，在建设信用制度和信用文化过程中必须加大惩戒性立法的力度。建议：

　　①在刑法中设立“逃废债务罪”，并由嫌疑人承担其无罪的举证责任，举证及审判过程债权人有权参加。这样将有助于抑制逃废债行为并可能对于债权人实现债权起到一定作用。

　　②在《破产法》中增加破产惩戒的规定。这些规定可以包括对破产企业法定代表人个人财产的有限制的执行，限制其再行担任公司法定代表人或董事等高级管理职务等等。

　　③为防范债转股企业通过编制虚假财务报表等手段隐瞒利润，减少分红，针对债转股企业，制定有关法定代表人及直接责任人对企业财务信息虚假负一定公法上责任的制度。一旦发现企业财务信息虚假(达到何种程度需进一步研究)，可限制企业法定代表人及直接责任人再行担任本企业高级管理人员，亦不得在控股股东或国家机关任职。