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证据保全为保障债权赢得时间
www.110.com 2010-07-23 14:55

  :二00八年六月六日一位中年人匆匆忙忙来到我处,经公证员认真询问后,方知该先生是外市甲公司的业务员王某。据王某称,该公司和营口市乙公司在购销方面合作近二十年,一直较好,但近几年因某些原因乙公司欠下了甲公司货款,他今天去营口乙公司催收欠款并兑帐,乙公司的经理、会计及相关业务员均不在单位、电话联系又屡被挂断,公司又无人接待处理此事。由于两单位上次兑帐时间是二00六年六月八日,欠款40多万元,这两年又相继欠下二十几万元,第二天又是双休日,如果在六月八日前营口市乙公司再无人接收催款兑帐单,那么甲公司就面临诉讼失效问题,因此申请我处办理证据保全公证。由于王某只随身带有身份证、介绍信和催款兑帐单,没有该公司的相关证明材料和委托书,按照公证原则和程序,办理此公证有一定难度,如果我们拒绝办理,甲公司将面临失去诉讼时效而损失几十万元的可能,时间紧,怎么办?为维护当事人合法权益,依据《公证程序规则》,急当事人之所急,我处用电话和甲公司取得联系,找到了该公司的法定代表人许某,经过询问,许某同意授权王某办理催款和兑帐行为保全公证。我处同意将该公司的营业执照和授权委托书先行电传给我处,然后在补办公证的办法,派两名公证员随同王某去乙公司将催款单和兑帐单(包括二00六年六月八日前兑帐的欠款金额)送达该公司,该公司法定代表人不在,其工作人员拒收,但我处依然依据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》等相关规定,为甲公司出具了送达保全行为公证书,证明了甲公司这一主张权利行为,,为避免双方当事人发生无谓的纠纷,维护人合法权益起到了重要作用。当事人接到公证书后感激万分。

  案情分析:

  一、谁是送达行为的主体。

  送达行为的主体应当是送达人和接受送达人。而公证机构只是对送达人的送达行为给予证据保全,是对送达人的行为进行全程监督和证明,是处于中立者的地位。本案中送达行为的主体应当是外市甲公司,接受送达人应当是营口市乙公司。营口市公证处是作为监督者的身份,对送达人甲公司的送达行为进行证据保全。那么具体到个人由谁去执行送达行为呢,笔者认为,应当由外市甲公司的法定代表人许某具体执行送达行为,如果许某因故不能前往送达的,应当由他指定代理人行使职权。本案中许某未能亲自前来,时间紧急不能前往送达,公证处通过电话联系许某,许某表示同意授权王某办理送达催款和兑帐单行为保全公证,并将该公司的营业执照和授权委托书电传给我处,事后甲公司到所在地公证处补办法人资格证明和委托书公证,这样送达行为才符合法律规定。

  那么,接受送达人是不是一定由营口市乙公司的法定代表人签收才可呢?当然,由法定代表人签收更合法、合理,但是,往往送达时并不能如愿的遇到法定代表人或干脆送达单位拒收。笔者认为并不一定非要求法定代表人签收或他人签收。因为送达人是直接将送达的文件,送交到受送达人的,只要单位地址是法定的地址,送达人到该单位送达了,主张了自己的合法权益,即视为完成。本案中我处派两名公证员随同王某去乙公司将催款单和兑帐单(包括二00六年六月八日前兑帐的欠款金额)送达该公司,该公司法定代表人不在,虽其工作人员拒收,但笔者认为这样的送达程序是具有效力的,作为出证的公证书在日后的诉讼过程中可被法院采用。

  二、公证处的告知义务。

  《公证法》第二十七条第二款规定:“公证机构受理公证申请后,应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果,并将告知内容记录存档”。公证法实施后,公证的告知义务成为公证员办理公证的法定义务,告知的好坏,告知的是否全面,能衡量出公证员的业务水准和办证的能力。那么对于本案来说,笔者认为应当告知如下内容:

  (一)、告知外市甲公司的内容。

  1、送达文件系外市甲公司送达,不是由公证处送达,公证处仅对甲公司的送达行为进行现场证据保全,是记录送达的现场情况。因此送达的地点、时间、送达给何人接收均由外市甲公司决定,并由送达人承担送达错误的责任。

  2、公证处只对外市甲公司的送达行为进行证据保全,送达过程中公证人员只作为监督者的身份,中立者的身份,并不代表送达和被送达的任何一方。

  3、外市甲公司要向营口市乙公司送达的文件不得系自己伪造的证据,不得指使、贿买、胁迫他人作伪证,否则,应承担法律责任。

  4、送达所产生的有关费用均由外市甲公司承担。

  (二)、告知营口市乙公司的内容。

  1、向营口市乙公司签收人出示《公证员执业证书》表明身份,并告知公证处已受理甲公司的申请,对甲公司的送达行为进行现场证据保全公证,并作现场情况记录。

  2、公证处系监督者的身份和中立者的身份,并不代表哪一方。

  三、办理送达证据保全公证需要注意的问题。

  1、认真核实申请人的身份资料,确认申请人真实身份,以免申请人弄虚作假。

  2、核实受送达人在工商行政管理局登记的住所地情况,看送达的地址与登记的住址是否一致。

  3、核实送达原因,认真审查送达人提供的材料。

  4、要求申请人尽量邀请无利害关系的第三人到现场见证,如出现留置送达时,可以有人为公证处作证,更为有利。

  5、认真核实送达给接收人的文书与公证处保存的文书是否一致。

  6、条件允许的情况下在现场最好要录音、摄像、拍照,公证员和证人均应当出现在照片中。

  7、送达现记录应须送达人、证人、公证人员在笔录上签字。

  8、要采用要素式公证书,公证证词要客观,如未核实相关人身份时,只能证明自称为某某的人在《送达回执》 或记录上签字。

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