权利质押是指以所有权、用益物权以外的可让与的财产权利为质权标的一种担保方式。根据《中华人民共和国担保法》(下称《担保法》)及有关司法解释之规定，权利质押的客体包括：1、可转让的对物权利。如提单、仓单以及提货单下的权利;2、可转让的证券。如存单、票据、债券等;3、可转让的股票、股份项下的权利;4、可转让的知识产权;5、可转让的债权收入，如公路桥梁、公路隧道或公路渡口等不动产收益权。然而随着经济生活的需要，为促进资金融通和商品流通，保障交易安全和债权的实现，在金融领域，作为一种新的融资手段——普通债权质押贷款已为银行所采用。然而《担保法》对普通债权质押的法律地位及特征、入质要件及普通债权质权如何实现等法律问题均未作出明确规定，导致审判实践无法可依而难于操作。为此，笔者拟从理论与实践的角度对上述问题作简要探讨，以求教于各位同仁。

　　一、普通债权质押的法律地位及特征

　　债权是指债权人请求人为或不为某种行为的权利，主要因合同产生，也可因无因管理、不当得利及侵权行为等法律事实而产生。根据债权的表现形式不同，债权可分为普通债权和证券债权。普通债权(一般债权)是指不以证券表示其权利的债权。而证券债权是指债权以证券为表现形式，其与证券不可分，离开证券，债权就无所依附，且行使债权必须以持有证券为前提，否则不能主张权利。我国立法确认了证券债权可以入质，如《担保法》第七十五条第一款规定“汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单”可以质押。但对普通债权可否入质，《担保法》未作明确规定。笔者认为，普通债权同样可以成为质权标的：首先，从法理上讲，普通债权符合权利质押标的须具有财产内容、可让与性、适合入质三个特征。普通债权属于债权人请求债务人为一定给付的财产权利，而所谓财产权，是指可以与权利人的人格、身份相分离并具有财产价值的权利， 其具有交换价值，可以通过市场交易转让，并实现其价值。持有债权凭证的当事人可以控制债权的实现，这些特点满足了质权标的的特定化和易于变现的要求。因此，普通债权可以作为质权标的。况且《合同法》也规定了债权可以让与，此理同然。其次，从比较法角度来看，各国或地区立法，大都允许以普通债权设立质押。如《德国民法典》第1274条规定了“对请求给付的权利的质权”;意大利民法规定：“质权是债务人或者第三人为债务人履行债务而设立的担保。动产、动产的结合体，以动产为标的的债权和其他权利得设立质权”;我国台湾地区民法典规定：“可让与之债权及其他权利均得为质权之标的物。”此外，法国等国家的民法也有此规定。第三，从法律解释的角度来看。我国《担保法》第七十五条第四项规定：“依法可以质押的其他权利。”对“其他权利”，实践中存在不同的看法：有人倾向于扩大解释，认为只要符合可出质权利的一般特性要求，所有的财产权均可以出质; 有人则从严格遵守法定质押原则出发，认为如果没有法律上的规定，其他权利均不得出质，且我国金融业实施了严格的市场准入和许可制度，即法律没有规定的业务，银行不得自行开展，法律没有规定的质押权利，银行不得自行创制;还有人认为，符合出质权利一般特性要求的权利原则上可以出质，但如果权利本身不具有商业上的稳定性，又不能控制的，则不宜作为质押的标的。 笔者认为此规定为弹性条款，实就弥补《担保法》因对权利质押标的作出列举而无法涵括其他可以入质的权利而产生的局限性，以使司法机关适应经济生活的需要，作出相应的解释，以弥补法律漏洞。《担保法》也并没有规定普通债权不可以质押，而民事规范属任意性规范，允许当事人自由处分自己的权利，所以，普通债权质押担保并不违反法律或行政法规的强制性规定，应视为合法。最高人民法院制定的《担保法》司法解释明确规定，以公路桥梁、公路隧道，或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照《担保法》第七十五条第(四)项的规定处理。同理，笔者认为，对银行业中出现的以普通债权作为质押标的的担保方式，也可以此为法律依据。普通债权与证券债权、股份、知识产权一样均可成为权利质押的标的。

　　作为权利质押的一种，普通债权质押具有权利质押的一般性特征，但与其他权利质押相比，存在如下区别：

　　1、标的性质不同。普通债权质押标的为普通债权，即通常意义上的记名债权，而非证券表示的债权，它是一种相对权、请求权;股份质权的标的在实质意义上是一种社员权，而知识产权质权的标的是无体财产权，是绝对权，对世权。

　　2、设立形式不同。普通债权质押设立形式因各国立法不同而存在差异，一般分为两种，一种仅以当事人的意思表示即可，而无须其他形式;另一种则为书面形式。但对于证券债权而言，一般以交付为要件，而股份质权、知识产权质权则需订立书面合同，并向相关管理部门进行登记。

　　3、实现方式不同。普通债权质权的实现与其他权利质权实现虽然大体相同。但普通债权质权人实现其质权要以债权人的身份向入质债权的债务人即第三债务人主张权利，而不能通过变卖、拍卖等方式加以实现;而股票、知识产权均可以通过拍卖及变卖方式实现。

　　4、风险程度不同。普通债权的相对性及其入质条件的简单和缺乏彰显其权利存在的有价证券，使得其实现往往更依赖于出质人与第三债务人的诚信。在债权设质后，质权人若通过清偿、抵销、免除或更改等行为来消灭入质债权或减少入质债权的债权额，以及第三债务人恶意向出质人履行，都有可能是质权人的质权落空。因此普通债权质押存在较大的风险;而对于证券质权、股份质权、知识产权质权而言，权利的确定性较普通债权强，且设立条件严格，实现方式多样，其风险相对而言较少。

　　二、关于普通债权质押设定的几个问题

　　(一)普通债权的可入质性问题

　　依法理，入质债权必须具备财产内容、可让与性、适合入质等三个特征。但实践中究竟哪些债权可以入质?哪些债权不可以入质?并无定论。其实各国立法一般只规定不可用于设质的权利，而不列举可以设质的权利，而我国《担保法》对可设质的权利作了列举式和概括式的规定。笔者以为，在我国司法实践中原则上应认可依法转让并可申请法院强制执行的，以金钱、实物等为标的的普通债权，可作为普通债权质权的标的。但对于下列普通债权例外 ：

　　1、依性质不得让与的普通债权。主要是：A、建立在个人信任关系基础上的并由特定人受领的债权，如因委托、承揽、雇佣、借用等合同发生的债权;B、建立在身份关系基础上而产生的债权，如抚养请求权;C、公益法人的社员权及某些性质上不得转让的营利法人的社员权;D、不作为内容的债权。

　　2、依法律规定而不得让与的普通债权。如侵权行为而产生的精神损害赔偿请求权;依特别法规定不得让与、扣押或供担保的债权如养老金请求权、抚恤金请求权，劳动保险金债权等。另外，还有承租权。按法律规定，承租人未经出租人同意，不得将租赁物转租给他人，否则，出租人有权解除租赁合同，故承租人不经出租人同意，不得设定对抗出租人的质权，否则出租人有权解除租赁合同而使质权消灭。

　　3、依当事人约定不得让与的普通债权。债权通常是依当事人意思表示而产生的，如当事人有约定债权不得让与的，自然债权也无法入质。但根据合同相对性原理，该特别约定并不得对抗善意第三人，债权人以此债权设质的，善意第三人可以取得质权。

　　(二)普通债权质押的设立方式问题

　　对于普通债权入质是否需要采用书面形式，各国和地区的立法例有不同的规定。如《日本民法典》第363条规定：“以债权为标的设定质权时，如有债权证书，因证书之交付即生设定的效力。”可见，日本民法以当事人的意思表示达成一致即生效力，而无须以书面形式;我国台湾地区现行民法典则规定以书面形式，该法第904条规定：“以债权为标的物之质权，应采书面形式。如有债权证书的，并应交付证书于质权人。”依解释，此所谓书面，即设定债权质权合意的书面，且无论债权有否证书，均须有此设定质权的书面，否则不生设定的效力。 我国《担保法》第六十四条、第七十八条、第七十九条分别规定了动产质权、股份质权、知识产权质权的设定应当订立书面合同。可见，订立书面合同是设定质权的一般原则。同样，该法第七十六条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”该条明确规定，证券债权质押需采书面合同的形式且质押合同自权利凭证交付之日起生效。笔者以为，在普通债权质押场合，彰显其权利的不是有价证券，而是证书。所谓证书是记载一定的法律行为或其他法律事实的文书，其作用仅仅在于证明这种法律行为或其他法律事实的存在。如借据、合同书等。证书并不能直接决定实体法律关系的存在，也不能直接决定当事人之间权利义务的存在，不象有价证券具有公示性、稳定性及流通性。在我国法无明文规定情况下，质权人为保证自己质权的安全，除了签订书面质押合同外，还应在质押合同中约定出质人交付权利证书的义务，这就以合同的效力弥补了法律规定的不足，从而避免了法律不确定的风险。可见，质权人要减少其风险，出质人交付证书应属必然，以免在债权设质后，出质人再设质或让与给第三人，使质权人的质权落空。因此，从确保法律关系的稳定及维护质权人利益的角度出发，普通债权质押应采用书面形式并应交付权利证书给质权人。这也符合《担保法》的规定，该法第八十一条规定：“权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节的规定。”若没有订立书面合同，但有相关意思表示，且已交付债权证书的，审判实践也可认定普通债权质押合法有效。

　　(三)普通债权入质是否需通知第三债务人的问题

　　对是否以通知第三债务人为普通债权质押的成立要件，各国或地区的立法同样存在不同的规定。依瑞士民法，通知债务人并非质权的成立要件，而《德国民法典》第1280条规定：“以有转让合同即可移转的债权设质，只有在债权人将其通知债务人时，才是有效的。”可见，《德国民法典》规定以通知第三债务人为债权质权成立要件即生效要件;《日本民法典》第364条规定：“以指名债权为质权标的时，非依第467条的规定将质权的设定通知第三债务人或经第三债务人承诺，不得以之对抗第三债务人及其他第三人”，这表明日本民法未将通知第三债务人作为普通债权质权的生效要件，而是作为对抗第三人的要件即对抗要件。笔者以为，普通债权入质在其实质意义上无非是出质人将其债权让与给质权人，在其不能履行债务时，质权人可直接行使债权人的请求权，要求第三债务人向其履行。因此，普通债权入质与债权让与在某种程度上是相通的。我国《合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”普通债权入质是维护质权人的利益的一种担保方式，具有物权的性质，其与出质人与其债务人之间的关系并不重要，第三债务人向谁履行义务，并不影响其自身利益。因此普通债权设质无须经债务人同意，不必以通知第三债务人为生效要件，这可以充分尊重债权人的自由处分权，有利于债权的流通。质权人与出质人设定普通债权质押后，基于公平、诚实信用原则，应该通知第三债务人，以便其做好履行准备，否则第三债务人有权只向出质人履行义务，而无义务向质权人履行，这往往会影响到质权的实现，加大普通债权质押的风险，而通知第三债务人则可避免因第三债务人对债权质押毫不知情所遭受的损害。综上，普通债权设质时，对第三债务人的通知义务是对抗要件而非生效要件，即不通知第三债务人并不影响质押的效力，但对第三债务人无约束力，第三债务人有权对抗来自质权人的请求。因此，作为质权人为保证质权将来能有效实现，最好在质押合同中约定出质人对第三债务人的通知义务，如果出质人不履行该通知义务，质权人尚可追究出质人的违约责任。当然，质权人自行通知第三债务人也是有效的。

　　三、关于普通债权质权实现的几个问题

　　(一)关于普通债权质权实现的顺序

　　在同一债权上是否可以设定不同顺序的质权，以及如何实现，是实践中应该解决的问题。事实上，在动产质押中，因其成立与生效必须以出质人移转出质物给质权人占有为要件，一般不会产生所谓的不同顺序的质押。然而在普通债权入质，由于出质人仍是入质债权的债权人，且无法移转占有，质权人享有的只是期待权，那么，出质人仍可以再次处分该债权。况且，国外立法一般也不禁止设定不同顺序的权利质权。如瑞士民法典第903条规定：“后位质权，在前位质权人受到债权人关于其债权的或受到后位质权人关于其后位质权的书面通知后，始生效力”。我国台湾学者史尚宽教授对设定后顺序质权提出三项要求：第一，应以书面为之;第二，应书面将现质权设定之旨，通知占有债权证书的质权人，并指示其于受清偿后应将其证书交于后顺序质权人。此通知，应由出质人或后顺序债权人为之;第三，对于第三债务人应通知之。通知第三债务人虽非质权成立的必要条件，然如不通知，则为第三债务人得因支付于出质人而负责;于通知后，第三债务人经出质人及全部债权人同意，始得为支付。 在同一权利上设定数个普通债权质权时，实现质权应按各质权成立时间的先后来决定，先成立的质权优先于其后的质权。

　　(二)关于普通债权质权的实现方式

　　由于普通债权质押涉及到两个债权：一个是被担保的主债权，另一个是入质债权，普通债权质权的最终实现有赖于入质债权的实现。但在实践中，常常会碰到以下问题：被担保的主债权与入质债权的清偿期不一致时，质权如何实现?出质人能否以其与质权人之间存在抗辩事由对抗质权的实现?第三债务人能否以其与出质人之间存在抗辩事由对抗质权的实现?普通债权质权人能否代位行使入质债权的担保权利?这些问题都亟待解决，并需通过立法加以规范。

　　1、被担保的主债权与入质债权的清偿期不一致时，质权如何实现?

　　入质债权与被担保的主债权的清偿期一致时，如果出质人不及时履行债务，那么质权人则可直接要求第三债务人向其清偿，自无征求出质人同意的必要。但入质债权与担保债权的清偿期不一致时，则存在以下两种情形：

　　第一、入质债权的清偿期先于质权所担保的主债权清偿期时，如何实现质权?

　　笔者以一来加以说明。 甲公司以资金周转困难为由向乙银行申请贷款，银行要甲公司提供适当担保，甲公司遂以其享有对丙公司的一笔于2002年2月1日到期的债权进行质押，在贷款本息内提供担保，而借款到期日为2002年3月1日。合同约定甲公司将债权凭证交乙银行保存，到期如甲公司无法偿还贷款，将直接由乙银行向丙公司催讨债务，甲公司负协助义务，直至质权实现为止。2002年2月1日入质债权到期，此时质权人是否可以要求第三债务人向其清偿以实现质权?

　　从法律上看，质权人行使质权的前提是质权所担保的主债权已届履行期，而债务人未作出清偿，则质权人可实现其质权。如果被担保的主债权尚未到履行期，那么债务人尚无义务履行，也就谈不上不履行债务的问题，质权人也就没有权利要求第三债务人清偿债务。然而入质债权已届清偿期，如果质权人不接受第三债务人的清偿，那么第三债务人可能向出质人清偿，履行自己的义务。如允许出质人收取，质权将会消灭，那么设定债权质权的法律意图也将破灭，无法保护质权人的利益。对此，各国立法有不同的规定。依《日本民法典》第367条的规定：“下列债权之清偿期较质权人之债权之清偿期先到者，质权人得使第三债务人提存其清偿金额。于此情形，质权存在于该存金上;入质债权标的不是金钱时，则债权人有受领的权利，质权人于作为清偿而所受领的物上质权，即原来的债权质成为物上质。”我国“台湾现行民法”第905条也有相同的规定;但依《德国民法典》第1281条规定：“此时债务人仅得对质权人和债务人共同清偿，即质权人与债权人得共同收取债权;质权人或债权人也得请求债务人向其共同清偿;质权人和债权人均得请求提存债务的标的物，以代替清偿，或在债务的标的物不适宜于提存时，得请求将标的物交法院指定的保管人，以代替给付。”我国《担保法》第七十七条仅对证券债权的履行期限先于债务履行期时如何实现质权作了规定：“以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。”笔者认为，由于普通债权质押存在的法律关系比较复杂，涉及到第三债务人的利益，因此应当衡量三方的利益，寻求妥善解决办法： 1、如果债权入质未通知第三债务人，也就是说丙公司并未得知甲公司已将对其的债权质押给乙银行的情况，则丙公司可直接向甲公司清偿，自无疑问;2、如果丙公司已受到质权设定的通知，那么就不应向出质人或质权人一方清偿，否则违反了义务。在此情况下，若出质人与质权人协商同意，则第三债务人可向任何一方清偿以履行自己的义务;3、如果出质人与质权人均不同意第三债务人向其任何一方履行，那么第三债务人可要求提存，以免除自己的清偿责任;且出质人与质权人也可请求第三债务人提存质权标的。那么质权存在于提存物上，在被担保的主债权清偿期届满后，出质人不履行义务时，质权人就提存标的享有优先受偿权。

　　第二，入质债权的清偿期后于质权所担保的主债权的清偿期时，如何实现质权?

　　参照上述案例，如果乙银行与甲公司的借款到期日为2002年2月1日，而甲公司对丙公司的债权到期日为2002年3月1日。后甲公司到期无法偿还贷款，而丙公司以其对甲公司的债务未到清偿期为由，拒绝履行债务。

　　在此种情况下，乙银行也就是质权人是否有权直接请求丙公司向自己清偿?对此，存在不同的看法。有人认为，只要质权所担保的主债权已界清偿期，不管入质债权是否已到期，质权人均可以向第三债务人主张权利，否则一方面使质权人不得行使权利，另一方面使设定的债权质押的出质人籍以免除如期清偿的责任，有失公平;另有人认为，质权人并不能直接请求第三债务人向其清偿。其理由是入质债权履行期未届满，第三债务人就无提前履行的义务，如允许质权人向其提出请求提前履行，实际上强加第三债务人提前履行债务的义务，剥夺了其履行期限利益，则第三债务人有权拒绝。 况且作为质权人，明知入质债权的到期日在被担保的主债权到期日之后，应该预见到如到期出质人无法清偿，质权就无法得到立刻实现的风险，但质权人仍然接受该债权入质的，就应该承担因此带来的不利后果，而不能让第三债务人来承担。《德国民法典》第1282条〔到期后给付〕第一款规定：“已经具备1228条第2项要件，质权人有权收取债权，债务人只能向质权人给付。质权人只在为其求偿所必要的限度内享有金钱债权的收取权，以质权人有权收取为限，质权人也可以请求向其让与金钱债权以代替支付。”这表明质权人有催收权和优先受偿权。尽管我国《担保法》未对上述问题提供解决的方案，但《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百零二条规定：“以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，其兑现或者提货日期后于

　　债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。”这表明质权人只能等待，直到入质债权清偿期届满时方能行使质权。笔者认为，第三债务人作为入质债权的相对人，其应受合同的拘束，但也享有相应的合同权利，第三债务人可在合同履行期内履行债务，没有被要求提前履行的责任。在目前普通债权质押没有相关法律规定的情况下，可以参照适用上述司法解释，即案例中的乙银行不能直接向丙公司要求清偿，只能等入质债权清偿期届至时，才能要求丙公司履行义务。

　　2、出质人能否以其与质权人之间存在抗辩事由对抗质权的实现?

　　对此，有人认为，第三债务人作为出质人与质权人之间的合同关系以外的第三人，并不知道出质人与质权人之间的债权清偿情况。如果出质人对质权人履行了部分债务或有其他抗辩事由的，则由第三债务人直接向质权人作出清偿未免会损害出质人的利益，因此，为了保护出质人的利益，在清偿以前，必须征求出质人的同意。 笔者认为，普通债权质权的法律价值之一在于保护质权人的利益，以实现其质权，尽管出质人与质权人之间的合同关系中，出质人可能已作出部分履行或者质权人具有某些违约行为而使出质人享有拒绝履行的抗辩权，但这些权利是基于债权而产生的;而质权人对出质人的债权所享有的质权是物权，按照物权优于债权的原则，第三债务人自不必征得出质人同意向质权人清偿，出质人也没有理由阻止第三债务人向质权人清偿，只能在质权人实现质权后，出质人才能考虑对质权人债权的实现问题。

　　3、第三债务人能否以其与出质人之间存在抗辩事由对抗质权的实现?

　　入质债权如为合同债权，则存在第三债务人享有对抗债权人之抗辩权情形。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利， 可分为永久的抗辩权和延期的抗辩权。在双务合同中，存在同时履行抗辩权、不安抗辩权，它们属延期的抗辩权，而且还存在合同无效、可撤销以及时效已过的抗辩事由。《合同法》及其司法解释规定了第三债务人在和行使中，可以与原债权人存在抗辩权的理由来对抗权利行使人。《合同法》第八十二条规定，“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第十八条规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”但是普通债权质押与债权转让及代位权存有区别：其与债权转让的区别在于前者质权人取得的是期待权利，也就是说出质人仍是真正意义的债权人，而质权人只能在出质人不履行债务时才能行使权利;而债权转让后，原债权法律关系的主体已经变更，受让人成为真正的债权人，其行使权利并不要什么其他的条件。而与代位权相比，两者行使权利的前提不同：前者是在出质人不履行到期债务时，质权人就出质人所提供的入质债权可直接要求第三债务人向其履行;而代位权是在债务人不履行到期债务，又怠于行使对第三人的到期债权，影响了债权人的债权实现时方可代位行使债务人的权利。由此，第三债务人能否以享有对出质人的抗辩权来抗辩质权人，不能简单地适用有关债权转让和代位权的相关规定。笔者认为，要依情形而定：1、若普通债权入质通知了第三债务人，那么第三债务人不能向质权人主张抗辩。因为其享有的抗辩权是针对请求权的即债权，而质权人享有的质权是物权，按物权优先于债权原则，质权人有权要求第三债务人清偿，而第三债务人则在清偿后可向出质人主张权利以弥补自己的损失。但此时，若存在普通债权质押合同无效、可撤销及时效已过的情况，第三债务人可以此抗辩而拒绝向质权人履行义务;2、若普通债权入质未通知第三债务人，则债权入质不拘束第三债务人，第三债务人自然可以向出质人主张抗辩，其抗辩效力也及于质权人，由此导致质权人损失的，质权人有权要求出质人承担相应责任;3、若质权人明知抗辩事由之存在而接受出质人债权入质，则无论债权入质是否通知第三债务人，第三债务人均可向质权人主张抗辩，若出质人没有其他财产可以弥补质权人的损失的，则应由质权人自行承担风险。

　　4、关于普通债权质权人能否代位行使入质债权的担保权利问题?

　　入质债权上如有担保权的，如附有保证债权或担保物权，因担保权为主债权的从权利，所以除当事人另有约定的除外，质权的效力也及于入质债权的担保权。无论入质债权的清偿期早于或晚于被担保的主债权的清偿期，入质债权清偿期届满后，如出质人不履行其债务，质权人均有权代入质债权人之地位而行使入质债权的担保权，以维护质权的最终实现。质权人行使该权利的，可依据不同的担保权性质而定，如为入质债权担保的是保证债权时，债权人有权依保证合同的约定或法律规定，请求保证人代为清偿或承担连带责任;如为入质债权提供担保的是抵押权、动产质权或留置权时，质权人有权按规定处分抵押物、质物或留置物;如为入质债权担保的是权利质权时，自按权利质权的规定来行使该担保权。