近年来由于证券市场持续低迷,不少证券公司的净资产已为负值,可以说技术上已经破产。但这些公司一旦流动性发生危机,破产风险则会随时而至。而随着南方证券、汉唐证券、闽发证券、大鹏证券、亚洲证券、北方证券、民安证券、五洲证券、武汉证券、甘肃证券以及近期昆仑证券纷纷倒下,证监会处置风险证券公司的步伐也明显加快。

　　目前,在沪深两市登记的投资者已有数千万。由于证券公司的客户包括为数众多的个人投资者,证券公司破产对其个人财产造成的损害可能是毁灭性的。如果处置不当,还可能进一步造成投资者丧失信心,诱发系统性风险。

　　由于我国证券市场发展时间不长,证券公司破产更是前所未有的特殊工作,故在破产中如何保护人的合法权益是一个亟待研究的课题,尤其在当前有十数家证券公司正在或即将进入破产的特殊时期,这样的研究更是具有紧迫性和现实意义。

　　证券公司破产个人债权人和机构债权人待遇不一

　　目前,政策层面上将证券公司债权分为个人债权与机构债权,把2004年9月30日作为确定个人债权保护政策的基准日,由国家对发生在9月30日前的个人债权予以收购并基于参与证券公司破产分配。

　　按照中国人民银行、财政部、中国银监会、中国证监会四部委联合发布的《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》(以下简称《意见》)的规定,对于个人(仅指居民个人)债权,对经甄别纳入收购范围的个人债权,10万元以下的个人债权全额收购,10万元以上的个人债权9折收购,收购资金由中央政府负责90%,其余10%由金融机构总部、分支机构、营业网点所在地省级政府分别负责筹集。中央政府、地方政府在实施收购后基于代位权参与破产分配,由金融机构的清算财产偿还,不足部分由证券投资者补偿基金偿还(2005年9月29日,证券投资者保护基金挂牌成立)。值得特别注意的是,该《意见》还赋予了个人债权人收购选择权,即既可以选择接收收购,也可以选择不接收收购、参加破产清算。

　　而对于机构债权,《意见》只字未提,仅在2005年1月28日四部委《个人债权即客户证券交易结算资金收购实施办法》(以下简称《办法》)中规定"正常经纪业务客户(含机构客户)证券被金融机构挪用……,按被挪用的证券类别单独登记,认真甄别,从严核实,明确责任,统筹研究",但未言纳入收购范围,且在该办法中同时规定,个人名义机构债、机构名义个人债不纳入收购范围。

　　同时,2004年 9月30日作为个人债权保护的一个分水岭。根据《意见》的有关规定,对证券公司的个人债权的处理因债权成立时间、证券公司处置时间的不同而不同。目前,发生在9月30日前的对证券公司的个人债权,若证券公司在9月30日前被处置且公告了有关处理政策的,按照原定政策执行,若处理政策不明或证券公司在9月30日后被处置的,则有关个人债权由国家收购;而对于发生在9月30日后的对证券公司的个人债权,四部委《意见》等未作规定,应理解为暂不纳入收购范围。

　　值得注意的是,最高法院在破产证券公司行政清算期间,对该证券公司及其主要关联公司为被告的民商事案件实施暂缓受理、暂缓审理、暂缓执行(一般简称为"三暂缓")的临时司法保护措施,避免任何债权人因优先起诉、执行而单独受偿,在一定程度上保证了机构债权人及债权未纳入收购范围的个人债权人能在证券公司进入破产清算后集体、公平地按比例受偿。

　　现有权利保护制度缺陷明显

　　差别待遇,债权人法律地位不平等。从权利性质及法律地位上看,证券公司个人债权人与机构债权人应无差异。但正如前文所述,当前政策人为地将证券公司债权区分为个人债权与机构债权并予以差别对待。按照《意见》及证监会、最高院有关意见,个人债权在行政清算期间已由国家再贷款资金予以收购偿付,最低偿付率也达到9折。而机构债权在行政清算期间仅作债权登记,只能在公司进入司法破产清算后参加破产分配程序,结合目前大多数破产证券公司的资产状况及以往破产案件实际,破产分配的偿付率将非常低。

　　显然,个人债权与机构债权在权利保护的先后、程度及确定性方面都有极大的差异,这违反了平等保护的基本原则。

　　破产申请与受理门槛过高,债权人不能启动破产程序。对于人民法院受理证券公司破产案件的条件,法律并无明确规定,最高法院对此确定了一个基本政策,基本上是"两个同意"和"五个完","两个同意"即破产申请经证监会同意、破产受理经最高法院同意;"五个完"即个人债权清偿完、资产和账册清理移交完、证券类业务处置完、保证金缺口补完、员工安置完。此外还有一些其他的条件,包括突发事件的处理方案必须有,赃款赃物的处置方案要妥当。

　　显然,现有政策对证券公司破产申请与受理设定的门槛非常高、条件也很细,而最不利于债权人权利保护的有两点:一是事实上剥夺了债权人依据《企业破产法(试行)》及《民事诉讼法》的规定享有的申请证券公司破产的权利;二是行政清算工作的完成遥遥无期,无法进入司法破产程序,债权人权利长期无法主张。迄今为止,除大连证券破产案件被大连中院受理以外(但并未开庭),仍无任何证券公司真正进入司法破产程序,所有的风险证券公司都在行政清算程序止步不前。

　　破产财产先行提取,职工安置义务间接转嫁给债权人。在当前证券公司行政清算实践中,员工安置费用系通过变现证券公司证券类资产获得,这一做法实质上使证券公司破产财产优先支付了职工安置费,损害了债权人的合法权益。当然,上述做法是有制度依据的, 1994年10月25日,《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》中特别强调:"实施企业破产必须首先安置好破产企业职工,企业破产时,企业依法取得的土地使用权,应当以拍卖或者招标方式为主依法转让,转让所得首先用于破产企业职工的安置;处置企业土地使用权所得不足以安置破产企业职工的,不足部分应当从处置其他破产财产中拨付"。但该做法导致出现一种奇特的现象,破产证券公司面临破产毫无危机感,甚至出现公司被关闭清算后,员工因获得巨额经济补偿金而大发"国难财"的不正常现象。显然,破产企业职工的安置本应是政府所应尽的社会保障义务,但通过提取安置费的这一做法,实质上将职工安置的部分社会保障义务间接地转嫁给债权人,实际上损害了债权人的合法权益。

　　从法律上完善债权人保护机制

　　鉴于当前债权人保护不足的主要原因在于制度的缺失,笔者认为,必须尽快完善破产的法典,使证券公司破产工作真正做到有法可依。新破产法应尊重市场化处置原则,减少行政干预,并按照破产法一般原则,承认债权人、债务人各自提出破产申请的权利。同时,有关破产规范应该具体、细化,对破产实践可能涉及的法律关系设计出相应的条文予以调整,尽可能作出具体的规定,避免再次出现由最高法院不断颁布司法解释进行修补的缺陷,增强法律的权威性和可操作性。