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　　债权在现代民法上的优越地位

　　值《中华人民共和国物权法(草案)》通过全国人大常委会第二次审议之际，崔建远、韩世远两位先生的新作《债权保障法律制度研究》近日由清华大学出版社出版，再次引起世人对债权保障问题的关注。

　　债权保障问题之所以重要，不仅是由“债权在近代法中的优越地位” 所致，更重要的乃是在于债权的实现关系到市场经济的信用基础，“盖以一方对他方请求一定之给付，若不认为一种权利，则信用经济制度无从树立，是以交易安全之保护，即为法律生活上动的安全(德Dynamische Sicherheit)” .从现实的角度看，债权保障问题之所以在当前中国如此重要，乃是在于当下的中国，债权人权利的实现困难重重，“执行难”、“三角债”问题异常突出，大有侵蚀市场信用基础之征兆。由此可见两位学者的现实关怀。

　　债权保障问题之所以成为问题，乃是由于相对于物权，债权的效力较弱。债权作为对人权和请求权，具有相对性，其实现须有人的给付行为，因此债权之实现，不仅取决与债务人的清偿能力，而且还有赖于债务人的履行意愿;债权具有平等性，当若干人同时成为某一债务人的债权人时，在没有担保和优先权的情况下，其地位平等，只能平等的参与受偿;债权一般不具有公开性，这一方面导致债权一般不能通过侵权行为法予以保障，另一方面在债权平等性前提下带来其固有风险。

　　但是“解铃还须系铃人”，解决债权保障问题的根本出路还在于债权的效力。因此，两位学者感叹，“债权效力系债权保障的内在动力”，法律为保障债权的存续与实现，赋予债权如下效力：请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。而在“债权受到保障的机理”中，“责任财产制度处于非常特殊的地位，起着多方面的作用”：“责任财产是债权实现的物质基础，没有责任财产，债权就不会实现”;民事责任系债的一般担保，而责任财产是连接民事责任与债权的物质桥梁(基础);债的担保系直接为债权实现而设，没有责任财产也不会产生担保物权、担保金钱;债的保全通过维持责任财产的范围而保全债权;抵销则直接以责任财产中的特定债权与受动债权人中的特定债权在相同的数额内冲抵;履行抗辩权是暂时维持责任财产的法律措施之一。(第一章)

　　正是基于这种思路，作者在接下来的各章中分别探讨了“债权保障与债的保全”(第二章)、“债权保障与债的担保”(第三章)、“债权保障与履行抗辩权”(第四章)、“债权保障与违约责任”(第五章)、“债权保障与抵销制度”(第七章)。此外，作者对优先权在保障工程款债权、消费者请求发展商交付商品房债权、承包人的工作人员的报酬债权方面所起的作用以及预告登记制度在保障房屋买卖债权中的作用也有所论述(第一章)，并对我国民法典是否应设置债权总则问题进行了专门的研究(第六章)。

　　值得注意的是，如前所述，债权的实现不仅取决于债务人的清偿能力，而且还依赖于其履行意愿。对前者，责任财产无疑起着关键作用，但对后者，则须依赖程序制度，尤其是强制执行制度予以保障。因此，作者在书的最后一章以专章讨论了实体法与程序法的关系以及程序机制在债权保障问题上的意义和作用(第八章)。

　　受两位先生的启发，笔者拟从民法制度的发展对债权保障问题作如下解读，以求教于方家。

　　一、 债之效力的扩张与债权保障

　　尽管我们已经看到法律为债权的实现而赋予债权一系列的效力，但是同物权相比，债权限于其相对性与请求权的本质，其效力仍旧无法确保债权的实现。所谓“成也萧何，败也萧何”，加强债权保障的措施之一还在于强化债权的效力。民法设置履行抗辩权制度的目的即在于赋予当事人保障其权利得以实现的手段，依通说，该种抗辩权亦为债权效力的表现。但是由于履行抗辩权乃是从债务人的角度设置的权利 ，因此当事人行使履行抗辩权须以自己没有履行为前提，即自己仍然是债务人，如果自己已经履行完毕，则无法主张履行抗辩权，故在社会现实生活中，很多情形下，当事人并无主张履行抗辩权之机会，例如在借款合同中，银行必须先履行借款义务，因此不可能行使同时履行抗辩权。由此可见，履行抗辩权有其自身的局限性。民法为进一步保障债权的实现，在特殊情形下允许债权突破相对性的囹圄，使债权的效力得以扩张至当事人之外。例如，作为责任财产保全制度具体内容的债权人与，“皆系债权人基于债之效力对于债务人以外之人所及之一种法律的效力，故称为债之对外效力” ，“是对债的相对性的突破，其目的是通过保全债务人责任财产进而保障债权人债权的实现” .对于债权人的代位权，尽管“罗马法和德国法均未承认此制”，但“法系之民法及日民设有规定” ;而债权人撤销权则系发源于罗马法的一项古老制度 .再如，借用、寄托关系中，由于须转移占有(事实上之管领力)，债权人因而还受到物权法有关占有规定之保护。 由此可见，尽管突破债之相对性，赋予债权对外效力为传统民法中债权相对性之例外，但这种通过扩展债之效力实现债权保障的方式，对现代民法不无启示。现代民法为进一步保障债权之实现，进一步突破了债权的相对性，赋予债权更强的效力。具体表现在以下几个方面：

　　其一，不动产租赁权的物权化。具体表现为“买买不破租赁”原则的确立。

　　其二，预告登记制度。即债权人为了限制债务人处分不动产，保障其将来取得物权，有权向登记机构申请预告登记。预告登记后，债务人违背预告登记对该不动产作出的处分，不发生物权效力。此制为各国民法所采，我国未来物权法也将规定这一制度。

　　其三，第三人侵害债权制度。为“维护第三人的活动自由，不致因故意或者重大过失侵害债务人的人身或给付标的，须对债权人负损害赔偿责任”，因此传统民法认为，“债权系指特定人得向特定人请求特定行为的权利，不具有对抗第三人的效力;第三人既不负债务，自无侵害的可能”。 但是如果第三人故意以违背善良风俗方式致债权人的债权无法实现，则亦可在第三人与债权人之间成立侵权之债。可见，在特殊情形下，民法突破债之相对性原理，运用侵权法对债权予以保护。

　　其四，债权债务的法定移转。“在这里，第三取得人被纳入到债务关系之中”。

　　以上诸种情形，系“整个一项债务关系或者个别的一项债权可以对任何第三人都发生效力”。因此，常被称为“债权的物权化”。除此之外，尚有一项债权或者一个债务关系仅在个别方面对第三人发生效力的情形：

　　其一，在清算第三人损害的情形，向债权人赔偿第三人的损害。

　　其二，在为第三人利益订立的合同中，应向第三人给付。

　　其三，在附保护第三人作用的合同中，未参与订约的第三人对自己因一定违约行为所发生的损害可以请求赔偿。

　　二、 担保制度的发达与债权保障

　　尽管债务人以其全部财产(责任财产)担保债权人权利的实现，但仅此亦无法保障债权彻底实现，原因在于：其一，债务人的责任财产有限，且其变化不定，财产的增加或减少很难为债权人所预见或控制;其二，债权不论发生先后，均居于平等地位，债权重叠为通常现象，责任财产纵能维持

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　　不减，亦难全获清偿。其三，法律为保护劳动者的工资及税收，创设各种优先权，在责任财产有限的情况下，增加了债权不能实现的风险。因此，“为债的担保而奋斗，是必然的现象” ，债的担保制度应运而生。

　　担保债权实现的方式之一，无疑是扩大债务人的责任财产，但债务人自身的责任财产无法迅速扩大，因此最好的办法就是将值得信赖的第三人的全部财产纳入到债务人的责任财产中来，其途径就是人的担保。“其形式主要有保证、连带债务、并存的债务承担。” 由于债务人的责任财

　　产有限，且有降低的风险，人的担保不仅可以达到迅速扩大债务人的责任财产目的，还可以起到类似于证券投资中的“投资组合”的作用，降低债权不能实现的风险。因为两个以上债务人的责任财产担保债权时，这些责任财产同时减少的可能性显然要小于一个债务人责任财产减少的可能性，正如一个公司的股票崩盘的风险要远远高于若干公司股票同时崩盘的风险。

　　担保债权实现的第二种方式是在债务人或第三人的特定财产上设定担保物权，使债权人得就该标的物优先受偿。此方法旨在克服债权的平等性，并使该特定债权摆脱税收等优先权的影响，具有优先受偿的地位。所设定的物权可为所有权(所有权保留，让与担保)，可为抵押权、质权，亦可为留置权和优先权，在此情形下，正是通过物权本身所具有优先效力达到实现债权优先受偿的目的。就其不受人为影响，并且根据物权优先力、追及力等效力保障债权而言，其保障功能更优于保证等人的担保。 担保物权制度在二战后获得了充足的发展，不仅代表了物权的价值化趋势 ;而且债权与担保物权结合，而横扫千军，演成债权之优越地位 .

　　至于定金作为债权的担保，乃是通过法律规定的“定金罚则”来实现的，其特点在于其具有双向担保功能，即定金为双方的债权作担保：接受定金的一方不履行义务，须双倍返还定金;交付定金的一方不履行义务，无权要求返还定金。

　　值得注意的是，为担保债权的实现，亦可通过设立另一债权进行担保，是为债的债权担保，最为典型者，当属押金(保证金、担保金)等。关于押金的法律性质，主要观点有：(1)抵销预约说;(2)解除条件附债权说;(3)附解除条件的消费寄托说;(4)债权质说;(5)信托的所有权说。 大陆学者则一般将其与定金一起归纳为金钱担保。 笔者认为，从债权保障的角度看，将其认定为债的债权担保，似乎更加合理。原因如下：首先，当事人交付押金的目的，即在担保债权的实现;其次，押金的标的物为金钱(货币)这一特殊有价证券，依通说，一般情形下，金钱的所有和占有是一致的，因此当事人交付押金，就意味着该笔金钱的所有权发生移转，受领押金者仅需在债权获得清偿时，返还同等数量的金钱，即受领押金者负有返还的债务，而交付押金者则享有相应的债权，并以此债权担保其所负债务的履行;最后，押金为无名契约，法律并无相应的规定和罚则，因此与定金性质各异，将二者归为一类，意义不大 .需引起重视的是通过债权来担保债权的实现，其运作机理不同于担保物权。如前所述，担保物权乃是通过物权自身的优先效力达到债权优先受偿的目的;而在押金等债权场合，乃是通过抵销制度实现担保债权实现的目的：一旦债务人不能清偿其债务，债权人即可以其债权抵销债务人享有的押金债权，从而达到优先受偿的目的。由此，似乎可以将抵销制度看作是以债权担保债权的实现机制和手段。

　　三、 债之关系上的义务群与债权保障

　　债务与责任的关系，是19世纪德国民法最有争议的问题，在其他地区包括我国台湾对此问题亦有长时间的讨论。 债务(Schuld)，指应为一定给付的义务;而责任(Haftung)，指强制实现此义务的手段，即履行此项义务的担保。 因此，民事责任制度在保障债权的现实方面发挥着重要的作用。

　　我们知道，民事责任制度具体包括侵权责任、违约责任、缔约上过失责任以及因不当得利与无因管理产生的责任。侵权责任制度对债权的保护我们已经在前文进行了交代，而不当得利与无因管理制度本身就是债法的内容，因此，我们这里主要探讨违约责任制度与缔约过失责任制度如何实现对债权的保障，现代民法又是通过何种途径强化此二种责任制度实现对债权的保障?

　　违约责任，是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。 由此可见，违约责任的追究以合同当事人违反合同义务为前提，判断合同当事人是否违反合同义务成为能否利用违约制度的先决条件。而判断合同当事人是否违反合同义务，就须先知道合同包含哪些义务。在大陆法系，现代民法以主给付义务为中心，基于诚信原则，有近而远，渐次发生从给付义务，以及其他附随义务，辅助实现给付利益以及维护他方当事人的人身及财产利益 ;而在英美法系，以“默示条款”为基础，合同法上的义务群也有丰富多彩的发展和运用 .由此可见，现代民法正是通过扩大债之关系上义务的途径，从而达到充分利用违约责任制度实现对债权的保障，因为合同当事人对任何合同义务的违反，都可能成为追究其违约责任的依据和基础。合同关系上义务群的发展，在20世纪的合同法中，是一道亮丽的风景。 而债之关系上的义务群，正是债法的核心问题。 甚至有学者称，“债法的变迁和进步是建立在债之关系上各种义务形成和发展”，“现代债法的发展，在某种意义上，可以说是债之关系上义务群的发展。”

　　需要注意的是，在我国合同法上，还规定有先合同义务和后合同义务，此两项义务亦是前述债之关系上义务群的构成部分。但须明确的是，合同当事人违反后合同义务，须承担违约责任，与违反给付义务和附随义务无异。但是当事人违反先合同义务，按通说，则可能构成缔约上过失责任，而非违约责任。缔约过失责任自德国法学家耶林创立以来，得到大部分国家的承认，其适用范围不限于契约无效或为完成的典型，更扩大包括违反说明义务、中断缔约，尤其是因违反保护义务而侵害相对人的身体、健康等类型。 由此可见，缔约过失责任的适用范围不断扩大，其中最有代表性的是，为保障债权人权利的全面实现，缔约过失责任不仅在契约无效、被撤销或不成立的情况下发生，各国判例亦开始承认在契约有效成立的情形下，也有缔约上过失之可能。关于合同有效场合的缔约上过失问题，由德国学者莱恩哈特于1896年最早提出，1912年在德国被法院判决采纳，自此以后，肯定合同有效缔结场合的缔约上过失一直成为德国和日本的通说见解。

　　四、 结语：债权在现代民法上的优越地位

　　上个世纪前期，日本著名民法学家我妻荣先生从法社学的角度出发，观察到资本主义条件下，不仅出现了债权财产化的现象(主要表现在债权的经济责任性质以及债权的可转让性)，而且更为突出的是财产的债权化(分别表现为不动产、动产、商品以及货币的债权化)。过去以所有权为中心的时代一去不复返，所有权只有利用债权才能实现对他人的支配，其存在有时也仅仅是为担保债权的实现而利用其金钱价值(交换价值)。在这里，债权不再只是实现所有权的手段，其自身就是存在的目的，尤其是金钱债权的独立性通过银行以投资手段的形式取得了对企业的统制。更值得注意者，为确保此金钱债权的实现，企业财团抵押等担保形式出现，企业财产所

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　　有权的行使受到一定限制，更能反映出债权的优越性。自此，我妻先生得出“债权在近代法上的优越地位”。

　　不难看出，我妻先生的研究揭示了“物权债权化”的现象，指出了债权在资本主义经济组织中的重要作用，从而向世人展示了法律制度存在的社会作用。正是基于这种认识，债法在现代“民法”编制上的地位，“在工业未发达以前，民法是以‘土地’为财产的核心，故物权编在先，债权仅是作为取得物权之一个方法而已;工业发达后，物权被认为是在辅助债权，以债权实现物权之经济价值，故债编编于物权编之前” .但是，也应看到，这只是问题的一个方面。正是由于债权在近世社会经济生活中的优越地位，对债权的保障问题亦成为一项重大的课题，为此出现的“债权物权化”现象亦应引起人们的重视。不仅如此，现代民法发展了一系列的制度和措施给予债权以保障，对此，前文已有交代。自现代民法制度为保障债权实现而发展的制度为视角进行观察，我们亦不妨称之为“债权在现代民法上的优越地位”。

　　需要说明的是，强调“债权在现代民法上的优越地位”，并不仅仅在于揭示这一现象，更重要者，在于引起世人对债权保障问题的关注，因为即使民法为突出债权的优越地位，为债权之实现设置了相当的制度，但纸面的法条要落实为具体的权利，仍然需要司法者有保障债权实现的理念和意识，否则此种优越地位便仅仅是一纸空文。