[摘　要]：我国民法典是否应设立债法总则? 侵权行为法是否应从债法体系中分立出去? 这是当前民法典编纂所讨论的重大问题之一。本文从法典编纂的作业要求、法典编纂的理论背景、各国或地区的民法典关于债法内容安排的通例以及债的一般规范对侵权行为的可适用性等方面,阐述了民法典应设立债法总则以统帅各种具体债,维护债法体系完整性的观点。本文还对主张侵权法独立的理由做了比较深入的剖析,认为这些理由不足以构成侵权法从债法中分立的理由。
[英文摘要]：
[关 键 字]：民法典/债法/债法总则/侵权法
[正文]：    一、引言
 
    债法总则,是指在各种具体债的基础上抽象出来并能适用于各种具体债的一般规范体系或共同规范体系。根据各国或地区的民法典之规定,债法总则的内容一般包括债的标的(给付义务、种类之债、金钱之债和选择之债) 、债的效力(履行原则、履行要素以及债不履行责任等) 、债的保全(和撤销权) 、多数人之债(按份之债、连带之债等) 、债的移转以及债的消灭(清偿、提存、抵销、免除等) 。[1]
 
    在我国民法典编纂问题的讨论中,是否设立债法总则是一个富有争议的问题。[2]随着《物权法》的颁行,民法典的各组成部分都有了相应的单行法,民法典是否设立债法总则及如何安排债法体系的问题必将更加突出。在现有的官方和学者提出的民法典草案或者建议稿中,立法机关提出的民法典草案没有债法总则的编制,学者提出的民法典草案建议稿多有债法总则的设置。这种不同大体反映了是否设立债法总则的不同主张。同时,在学者的建议稿中,虽然都有债法总则编,但是关于债法的总体安排并不相同,这主要表现在关于侵权行为法的安排上,即侵权行为法是安排在债法的体系内还是独立于债法体系,学者的建议稿有所不同。这种不同反映了对侵权行为法是否独立的不同见解,这种不同见解同样关系到设立债法总则的实质性意义问题。
 
    债法总则的设立与否直接关系到整部民法典的结构体例,具有重要的现实意义。民法学界应当给予更多的重视。本着争鸣的原则,本文对这一问题进行了一些必要的探讨,笔者不赞同立法机关提出的民法典草案关于不设立债法总则的方案,也不赞同侵权法分立出去的观点。笔者认为,我国民法典应维护传统债法体系的完整性,设立债法总则以统帅合同、侵权行为、不当得利以及无因管理等具体债。
 
    一、债法总则的设立是编纂民法典必须进行的作业
 
    从法典编纂的技术角度看,设立债法总则,就是在各种具体的债之上,将各种债的规范加以抽象和提升,形成能够适用于所有具体债的一般性规范。这种适用于各种债的一般规范体系就是债法总则。
 
    从这一点来看,应该说设立债法总则是法典编纂必须进行的作业。
 
    近代以来的法典编纂模式有法学阶梯式和学说汇纂式(即潘德克吞模式)之分。前者的代表是法国民法典,后者的代表是德国民法典。然而,不论是法学阶梯式还是学说汇纂式,法典编纂都要遵循这样的作业规律:法典编纂不是判例或案例汇编,而是将现实生活中纷繁复杂的民事关系加以分门别类,归纳为一些基本的大类,并抽象出每一类民事关系的一般规范,将这些规范以法律条文的形式固定下来,为人们从事具体的民事活动提供基本的行为准则(行为规范) ,为法官处理有关的民事纠纷提供可供操作的基本规范(裁判规范) 。在各国的民法典中,我们都可以看到民事关系的主要类型,这些类型包括:物权关系、债的关系、亲属关系、继承关系等。德国民法典和法国民法典的不同不是在于对民事关系的类型归纳不同,而是对这些类型的民事关系在法典中的排序有所区别。二者更为主要的区别则在于在这些基本类型的民事关系之上是否继续抽象出更为一般的法律规范的不同,即是否设立民法总则的不同。法国民法典没有继续抽象出适用于各种类型民事关系的一般规范,因而没有总则的编制,而德国民法典在各种类型的民事关系之上再进行抽象,归纳出各类民事关系共同适用的最为一般的民事规范,并将它们置于各种类型的民事关系规范之前,这就是民法典的总则编。
 
    从上述法典编纂的普遍意义来看,只要是法典编纂而不是判例或者案例汇编,就必然存在着对纷繁复杂的民事关系进行规范抽象的作业。不同的只是这种抽象作业进行到哪一个层次,法国民法典只将这种作业进行到主要大类的民事关系层面,而德国民法典则将这种作业进行到底,在各种主要类型的民事关系之上最后抽象出适用于所有民事关系的一般规范。
 
    在我国的民事立法实践中,不仅民法典的编纂,即使是此前的各项民事立法,也是在从事这种规范抽象的作业。1986年颁布的《民法通则》就是一种高度的规范抽象作业,它规定了民法的基本原则以及主体(自然人和法人) 、民事法律行为和代理、民事权利(财产权、、知识产权和人身权) 、民事责任以及诉讼时效等民法的一般制度,解决了当时民事立法存在的共同性制度的缺失问题。[3]1999年颁布的《合同法》同样是一次这样的成功的作业,《合同法》将合同加以分类,规定了15类有名合同,在此基础上进行规范抽象,规定了适用于所有合同的一般规范,内容包括一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任等,以此构成《合同法》的总则。其中,《合同法》第一章“一般规定”所规定的合同法调整对象、平等原则、合同自由原则和诚实信用原则以及合同效力原则等,又可构成合同法总则的更为一般的规范。
 
    我国当前所进行的民法典编纂,目的是编纂一部内容完备、体系科学、能够代表最新法典发展水平的中华人民共和国民法典,而不是中华人民共和国民事案例或判例汇编,因此对各类民事关系进行规范的抽象和提升,是必要的也是最基本的作业。将各种债的关系归入同一类型,并抽象出适用于各种具体债的一般规范,由此构成债法总则的规范体系,是法典编纂作业中的组成部分,也是重要的组成部分。
 
    我们没有理由一方面高呼法典编纂甚至是编纂代表21世纪的民法典的口号,另一方面却不进行债法的规范抽象作业。更何况,按照立法机关提出的民法典草案,设有总则编,我们更没有理由可以进行最高层面的整个民法体系的规范抽象作业(设立总则编)而不进行处于次层面的债法的规范抽象作业(设立债法总则编) 。
 
    必须指出的是,我国编纂民法典既不是前无古人的,更不是举世无双,对各种债进行规范抽象不是一件非常十分艰难的事。他国或地区众多优秀的民法典为我们顺利进行这项作业提供了借鉴,我国已经颁行的《民法通则》和《合同法》等立法实践为我们进行这项工作积累了必要的经验,尤其是《合同法》所进行的合同法一般规范(总则)的抽象作业为我们进行债法的规范抽象作业奠定了基础。因此,设置债法总则不仅是法典编纂必须完成的作业;而且是我国已经进行的民事立法的延续。[4]
 
    二、债法总则的设立取决于我国民法学的理论传统
 
    任何立法活动都离不开法学理论的支持,民法典的编纂更是如此。从某种意义说,今天的民法典编纂不再是“无中生有”的所谓“创新”,而是将已经存在于各国法律、我国现行法以及社会习惯中的民事规范,按照一定的价值评判标准,加以筛选、整理,并按照一定的体例进行归类和编排,使这些规范服从于立法者设定的法典体系。因此,与其说民法典的编纂是“立法”,还不如说是在“编法”。“编法”工作做的如何,编成什么样的法典,与固有的法学理论传统有直接的关系。法国民法典和德国民法典编纂体例的不同在于总则编的设置,德国民法典设有总则编,而法国民法典则无。决定这种体例不同的原因不是别的,更不是起草者的随心所欲,而是法学理论的传统使然。艾伦?沃森指出,法国民法典的基本结构是法学理论传统的产物,法国民法典编纂之前,在法国学者的著作中没有类似总则的内容;但在德国民法典编纂之前,德国的法学著作里则有总则的内容,它是“关于《学说汇纂》方面著述著作的一个显著特征”,“是自然法学家们为了得到普遍的,基本的法律原则而利用非常抽象的推理方法的结果”。[5]由此可见,法国和德国的法典起草者正是基于其不同的理论传统,并充分利用了其本国的法学理论资源,编纂出了法典史上最为优秀的两部民法典。因此,在民法典的编纂过程中,重视法学理论资源在法典编纂中的作用是重要的。
 
    不仅如此,充分利用法学理论的资源编纂法典,对于法典将来的适用,也具有重要的意义。对于将来法典的适用而言,一部以厚实的传统的民法学理论为支持的民法典容易被具有这种知识背景的法官、律师以及其他法律工作者所接受,也容易被社会大众所理解,从而有利于节约法律适用的成本,有利于发挥法典的社会效用。
 
    今天的中国社会已不再是清末民初时法学教育和法学理论刚刚起步没有任何现代法学理论积淀的年代。虽然我们尚无足以让世人称道的法学教育和对世界法学的杰出理论贡献,但是我国的法学教育和法学理论已经得到长足的发展。在民法学领域,经过民国时期对西方私法理论的全面接受,到新中国成立后至改革开放前这一时期对前苏俄民法学理论的继受,再到改革开放后对前苏俄民法学理论的反思和对世界各国民法学理论的系统借鉴和吸收,我们在民法学理论教学和研究方面已经有了相当的积累,并初步形成了自己的民法学理论传统。民法学理论的长足发展,尤其近二十多年来对前苏俄民法学理论的反思和对世界各国民法学理论的系统借鉴和吸收,为我们编纂民法典提供了应有的理论准备和学术支持,在民法典的编纂问题上,我们不应该也不可能置这一传统理论资源于不顾。
 
    从总体上看,我国民法学理论深受德国民法学理论的影响,法国民法学尤其是英美的私法理论对我国的影响则要弱得多。这既有民国时期对德国民法学理论的继受所奠定的基础的因素, [6]也有新中国成立后继受前苏俄民法学的因素, [7]更有近年来系统引进和借鉴德日民法学理论的因素。[8]我国的债法理论是以德国式的债法理论为基础而构建起来的,并已成为我国民法学的重要组成部分。在我国债法理论体系中,关于债的概念和分类,关于债发生的理论,关于债的履行和不履行的责任的理论,关于债的移转和消灭的理论,关于债的保全和担保的理论,关于合同(契约)的理论,以及关于不当得利和无因管理的理论,都可以看到德国债法的理论传统。这种债法理论已经成为我国法学教育中法科学生必须学习的课程内容,成为我国民法学研究既定的理论前提和研究框架。不仅如此,传统的债法理论已经对我国的民事立法产生了直接的支持作用。无论是1986年的《民法通则》关于债权和民事责任(违约责任和侵权责任)的规定,还是1999年的《合同法》关于合同订立、合同履行、合同债权保全、合同移转、合同终止以及违约责任的规定,都可以看到债法传统理论的存在。
 
    我国债法理论体系的基本构成包括债法的一般原理和各种具体债的理论(合同之债的理论、侵权之债的理论以及不当得利和无因管理之债的理论) ,债的一般原理阐释的是债法的一般规范,即债法总则的规范,各种具体债的理论所阐释的是合同、侵权行为、无因管理和不当得利等具体债的规范。
 
    在我国现有的民法学理论传统下,未来民法典中设立债法总则以统帅各种具体债,从而构建其完整的债法体系,是民法典编纂的必然选择。也只有充分利用我国法学理论的资源,设立债法总则以统帅各种具体的债,才有可能编纂出优秀的民法典。摈弃已有的法学理论传统,采用为我们所不熟悉的法典体例或者主观生造出新的法典体例,编纂出的可能是一部标新立异的民法典,是一部我们不熟悉的民法典,这样一部民法典不可能是一部优秀的法典。
    如前所述,民法典的编纂体例,大体可分为法国式和德国式两种。法国式法典和德国式法典的体例不同主要在于是否设立总则,法国式的民法典采取“人法?物法”的编纂体例,没有总则的编制。而德国式的民法典普遍采取“总则?分则”的编纂体例,存在着总则的编制。然而,在债法内容的安排上,规定债的一般规范(即属于债法总则的规范)以统帅各种具体债,从而构建完整的债法体系,却存在着一致性。
 
    德国民法典以及采德国民法典编纂体例的其他国家或地区的民法典,如日本民法典、泰国民法典、原中华民国民法典(即当今台湾地区民法典) 、俄罗斯民法典等,都有完备的债法体系,设有债权总则。
 
    德国民法典第二编为“债的关系法”,共7章。第1章以及第3章至第6章规定的是债法的一般规范,内容包括债的内容(给付义务) 、债的消灭(履行、提存、抵销、免除) 、、承担和多数人之债;第2章和第7章规定的是合同、无因管理、不当得利、侵权行为各种具体债的关系。日本现行民法典关于债法的安排,与德国法基本相同。第三编“债权”第1章“总则”,内容包括债权的标的、债权的效力、多数人之债、债权让与、债的消灭(清偿、抵销、更改、免除、混同) ;第2章“契约”,规定了合同的一般规范和各种具体合同;第2章“无因管理”;第4章“不当得利”;第5章“侵权行为”。由此构成完整的债法制度。
 
    俄罗斯现行民法典第三编和第四编规定了债法。第三编“债法总则”包括两个分编:第一分编“关于债的一般规定”,内容包括债的概念和当事人、债的履行、债的担保(违约金、抵押、留置、保证、定金) 、债的移转、违反债的责任、债的终止;第二分编“关于合同的一般规定”,内容包括合同的概念及条件、合同的签订、变更和解除。第四编“债的种类”规定了买卖、赠与、租赁等27种合同和无因管理(未受委托为他人利益的行为) 、损害赔偿、不当得利。泰国民法典第二编和第三编构成完整的债法体系。第二编“债”,内容包括一般规定、契约、无因管理、不当得利和不法行为五个部分。在一般规定的部分,规定了债的主体、债的效力、不履行、代位、债权的行使、诈欺行为的撤销、留置权、优先权、多数人之债、债的转让、债的消灭等内容。第三编“特别合同”,是关于各种具体合同的规定,内容包括买卖、寄托、保证、抵押等内容。我国台湾地区的民法典第二编规定了债,内容包括通则和各种之债两章。第1章“通则”规定了债的发生(契约、代理权之授予、无因管理、不当得利、侵权行为) 、债的标的、债的效力(给付、迟延、保全、契约效力) 、多数人之债、债的移转、债的消灭(清偿、提存、抵销、免除、混同) ;第2章“各种之债”规定的是买卖、赠与、租赁等24种有名合同。
 
    不仅德国式的民法典有着完善的债法体系,有着债法总则的规定,法国式的民法典也同样存在着关于债法总则的规范体系和完善的债法规范体系。法国民法典第三编“财产取得的各种方法”有关债的规定共计十一章。[9]第3章“契约或合意之债的一般规定”规定了合同以及债的效果(履行原则、给付、作为及不作为、债不履行的损害赔偿) 、债的种类(附条件之债、附期限之债、选择之债、连带之债、可分之债与不可分之债等) 、债的消灭(清偿、提存、让与、更新、免除、混同等)等债法的一般规范;第4章“非因合意而发生的债”规定了准契约(无因管理等、不当得利) 、侵权行为。第6章至第14章规定了买卖、互易、租赁等具体合同。由此可以看出,法国法关于债的规定已具备较为完整的规范体系,合同、无因管理、不当得利和侵权行为四种债的类型都被纳入法典的同一编内,并且,第2章的大多数内容实际上构成的债法的一般性规范,体现了法典关于债的规定的统一性。意大利民法典基本仿效法国法,没有总则编,然而在债法的问题上却完全接受了德国法的影响。1942年的意大利民法典专设一编(第四编)规定了债,内容包括债的总论、契约总论、各类契约、单方允诺、有价证券、无因管理、非债给付、不当得利、不法行为。债的总论内容主要包括债的履行、债的不履行、其他债消灭的形式(变更、免除、抵销、混同、履行不能) 、债权转让、代位清偿、债务承担、债的类型(金钱之债、选择之债、连带之债、可分之债和不可分之债) ,属于债法的一般规范。同样受法国法影响的埃塞俄比亚民法典,专设第四编和第五编规定了债的内容。第四编“债”内容包括合同的一般规定(合同的成立、合同的效力、债的消灭、债或合同的特殊条款、多数人之债、与合同有关的第三人等) 、非契约责任与不当得利、代理(代理、行纪) 。第五编“合同分则”规定了买卖、赠与、雇佣、承揽等具体合同。第四编“债”第一部分“合同的一般规定”虽以合同命名,但其内容的相当部分可构成债法的一般规范。因此,埃塞俄比亚民法典关于债法的安排,“很接近《德国民法典》的结构”。[10]
 
    上述情况说明,尽管法国式和德国式的民法典在总体编纂体例上存在着区别,但是在债法的安排上却存在着共同点。从债的类型或内容来看,各国或地区的民法典所构建的债法体系具有内容上的同一性,都把合同、无因管理、不当得利和侵权行为纳入债法的体系,确立了四种基本的债的类型。从规范构成来看,各国或地区的民法典都规定了有关债的发生、债的效力、债的移转、多数人之债、债的消灭等属于债法总则的一般规范,以及各种具体类型债和具体合同的规范,由此构建了一个内容大体相同的债法规范体系。在这个规范体系中,存在着适用于各种具体债的一般规范,这个规范体系在多数德国式或法国式的民法典都被命名为“债法总则”。诚如日本学者藤康宏所言,“无论制定什么样的民法典,债权总则都是必要的。”[11]当前,我国编纂民法典,不应该也不可能抛开法国式或德国式的法典体例,创设出第三种法典模式。在关于债法的安排上,我们应该借鉴各国或地区民法典的通例,设立债法总则以统帅各种具体债,构建完备的债法体系。
 
    四、债的一般规范对非合同之债具有适用性
 
    在设立债总问题上,一个值得研究的现实问题是债的一般规范对非合同之债的适用性问题。众所周知,传统的债法体系主要是以合同法为基础建立起来的。[12]因此。债法的一般规范对合同之债的适用不成问题,但是债法的一般规范对于非合同之债是否适用呢? 如果适用,意味着在各种具体债之上设立债法总则是必要的;否则意味着没有设立债法总则的必要,只要规定合同法总则即可,换言之,只要保持现行合同法的现状即可。在关于债法总则存废的讨论中,有的学者正是由于认为债法总则所规定的一般规范对合同以外的债(侵权行为、不当得利、无因管理)的适用存在“水土不服”的现象,因而对设立债法总则的实际效用和存在价值持怀疑态度。[13]有的学者虽然不反对设立债法总则,但也认为债的一般规范并不完全适用于侵权之债等非合同之债,[14]从而弱化了设立债总的意义。
 
    学界关于债法体系以及设立债法总则的讨论主要是因有学者主张侵权行为法的分立而引发的,因此讨论债的一般规范对合同以外的债的适用也就集中在对侵权行为的适用问题。如果债的一般规范对侵权行为具有可适用性,那么设立债法总则以统帅合同之债、侵权行为之债以及无因管理之债和不当得利之债的必要性也就明确了。
 
    侵权行为是不法侵害他人财产权或人身权的行为,侵权行为引发的民事责任可分为三种类型:一是财产责任,包括损害赔偿、返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状;二是非财产责任,包括赔礼道歉、恢复名誉、消除影响;三是停止侵害。[15]对于损害赔偿,其具有债的标的??给付的一般属性,自不待言。传统民法将侵权行为纳入债的体系,主要是由于损害赔偿具有债的一般属性。因此,侵权行为之债又可称为损害赔偿之债。返还原物、排除妨害、消除危险和恢复原状属于物上请求权,是物权效力的体现,在传统民法中为物权法的内容。然而,物上请求权与债权具有相似性,都具有请求权的对人属性,其标的都是给付,依据法德等民法亦同样适用消灭时效。在民法学说上,历来有物上请求权债权说或准债权说之主张。[16]关于非财产责任,赔礼道歉、消除影响和恢复名誉也同样具有给付的属性,应属于债的形态之一,与损害赔偿“均为侵权之债的内容”。[17]权利遭受不法侵害时,权利人请求加害人停止侵害,同样也具有给付的性质,属于不作为的一种情形,亦可归入债的领域。
 
    上述侵权行为的责任类型中,损害赔偿是最为主要的也是最为普遍适用的责任形式,在侵权法中具有特殊的地位。无论是财产权被侵害还是人身权被侵害,只要造成财产损害,权利人均可请求加害人赔偿其损害。在人身侵权中,不仅造成财产损害时权利人可请求赔偿,对于非财产损害(精神损害) ,权利人亦可依法请求赔偿。[18]
 
    侵权责任具有债的一般属性以及损害赔偿在侵权责任中的地位,为债的一般规范适用于侵权行为奠定了必要的理论基础,也为侵权法仍应保留在债法体系中提供了有力的理论依据。一般说来,债的一般规范对于损害赔偿都可适用。[19]以抵销为例,有的学者认为抵销不能适用于侵权行为之债,然而情形并非如此。《德国民法典》第393条规定:“因故意侵权行为而产生的债权,不得抵销。”可见,这一规定并非禁止侵权之债的任何情形的抵销,而是禁止债权人以其对受害人享有的债权,抵销因其故意侵权对受害人所负的损害赔偿义务,目的是要阻止债权人“对无支付能力债务人实行私人复仇”。[20]因此,受害人主张抵销则不在法律限制之内。对此,我国台湾地区民法规定得非常明确,该法第339条规定:“因故意侵权行为而负担之债,其债务人不得主张抵销。”可见,如果债权人(受害人)主张抵销,则非法律所禁止。不仅如此,加害人也可主张抵销,只要不是故意侵权。因此,抵销作为债的消灭方式,是可以适用于侵权损害赔偿的。债的一般规范对于损害赔偿之外的责任形式的适用则有所不同,并非所有债的一般规范都适用。关于返还原物等其他财产责任,其在法典中的位置应属物权法,但债的某些规范亦可适用,如债的履行及诚信原则、免除和混同,就可适用于返还原物、恢复原状和排除妨害。关于非财产责任,债的诚信履行原则及履行和免除的规范,亦可适用。法人合并的情况下,非财产责任亦可适用混同的规定。
 
    尽管债的一般规范对于损害赔偿以外的侵权责任形式的适用不像对损害赔偿那样具有普遍适用的意义,尽管其中的返还原物等物上请求权在编纂体例上应归入物权法,但是如同债的一般规范并不完全适用于不作为的债务不影响不作为债务仍应归入债法的范畴一样,[21]这些情形亦不应影响侵权责任关系总体上仍可归入债法的范畴。鉴于债的一般规范对于侵权责任的可适用性,因此设立债法总则,系统规定债的一般规范,以统帅各种具体债,是完全必要的。
 
    五、侵权法从债法体系分立出去的理由不充分
 
    不论是法国式还是德国式的法典体例,侵权行为都是作为债的发生根据而规定在债法,侵权行为之债属于债的范畴。在我国民法典的讨论中,不少作者主张侵权行为法应从债法中分立出来。其中又有两种不同的观点:一是主张侵权法独立,不设立债法总则,民法典只要设立合同法编和侵权法编即可,立法机关   上述主张侵权法分立的第一种主张反对设立债法总则的观点是明确的,第二种主张虽然不反对设立债法总则,但如果侵权法从债法中分立出来,那么正如持反对意见的学者所认为的,债法总则的设立仅仅是为了满足合同之债的需要,这将可能最终导致对债法总则存在的必要性的否定。因此,在是否债法总则的问题上,还必须研究侵权法是否应当分立和能否分立的问题。
 
    关于侵权法分立的问题,学界已经讨论了很多。本文上一节从法律规范适用的角度阐明了债的一般规范对于侵权行为也具有适用性,阐明了笔者不赞成侵权法脱离债法体系的观点。但为了将问题的讨论引向深入,还需对主张侵权法分立的理由作进一步的理论分析。由于侵权法原本属于债法的体系,因此讨论侵权法分立的问题,应主要放在主张侵权法分立的理由上,如果这些理由充分,侵权法分立应可成立,如果这些理由不充分,那么侵权法分立就不能成立。
 
    关于侵权行为法应从债法中分立出来的问题,王利明教授进行了深入的研究。他在题为“论侵权行为法的独立成编”的长文中[22]阐述了侵权行为法独立成编的七大理由。其中,理由之三到理由之七主要着眼于侵权行为法自身的制度完善问题,[23]这些研究对于民法典侵权行为编的制定极有参考的价值;而涉及到为什么侵权行为法应从债法中分立出来的主要是理由之一和理由之二。理由之一是“大陆法的债法体系虽然注重了各种债的关系的共性,但忽略了各种债的关系的个性”,理由之二是“侵权损害赔偿不足以为各种侵权行为的受害人提供充分的救济”。
 
    对于王利明教授提出的上述两项理由,笔者认为其不足以构成侵权行为应从债法体系中分立出来的理由。
 
    关于第一项理由,从该标题所表达的意义来看,说大陆法系的债法体系只注重各种债的共性而忽略其个性,是不妥的。法典编纂的基本作业就是将现实生活中各种具体的法律关系进行规范抽象,从而得出具有共性的一般规范。尤其是德国式的法典编纂作业,是层层地进行规范抽象的作业,从而形成“总则??分则”式的法典结构。就债法体系而言,先是对各种合同进行规范抽象,形成合同的一般规范,如要约与承诺的规范;之后,对合同与其他债进行规范抽象,形成债法总则规范;最后,对债的关系与其他民事关系再次进行规范抽象的作业,形成民法典的总则规范。因此,完整的债法体系不是仅限于法典的债编,而是包括总则编的规范,如主体、法律行为、消灭时效、期间的规范,都是债法体系不可分割的组成部分。由总则编的规范和债编的规范构成完整的债法体系。因此,注重各种债的共性,并进行债的一般规范抽象作业,是法典编纂的必然要求。这一点,正是我们今天编纂民法典应该借鉴和汲取的可贵经验,而不应成为我们的教训。
 
    从理由之一的具体内容来看,主要有两点:一是侵权行为与合同的异大于同;二是以合同法为中心构建起来的债法体系,其一般规则主要适用于合同之债,而不完全适用于侵权等其他形式的债。
 
    关于后一点,本文上一部分已经进行了讨论,笔者认为情形恰好相反。在此需要进一步指出的是,作为债法的规范基础的合同法规范体系也是以买卖合同的规范为主构建起来的,它对于其他合同也不是完全适用,尤其是对以不作为为标的的合同,多数规范都无法适用。如第三人履行、提存、抵销、移转、保全、保证、强制履行等债的一般规范,均无法适用于不作为的债。但是,这并不影响其他合同包括部位作的合同与买卖合同共处于合同法律体系内。可见,即便存在着债的一般规范对某些非合同之债存在不完全适用的情形,亦不足以构成从债法体系中分立出来的理由。
 
    关于前一点,笔者亦认为不妥。侵权行为与合同确实存在着不同。但所谓异大于同,实际上是一个观测角度的问题。如果从合同与侵权的行为性质(合法行为与不法行为) ,法律规制的特点(任意性和强制性)这些方面来看,其“异”当然是很突显的。但是,如果从法律效果的角度观测,合同的效力是请求权,侵权行为的效力也是发生请求权,二者之间的“同”也是一样的突显。基于不同的观测角度,我们很难作出是“异大于同”还是“同大于异”的终局性的判定。传统的债法体系将侵权行为和合同纳入其中,并不是因为侵权行为与合同的“同大于异”,而是因为二者的法律效果具有相同性。正如王泽鉴教授所指出的,合同、侵权行为、不当得利、无因管理虽然性质各异,但却可以共同构成统一的债法体系,它们构成债的内在统一性的因素不是其指导原则、社会功能及构成要件,而是其“法律效果的相同性”。[24]
 
    需要进一步指出的是,以合同和侵权的行为属性各异为由主张侵权法不能与合同法共存于同一债法体系之下,理由也是不够充分的。因为,合同不一定就为合法,无效合同就是因为其违法而被确认为无效,但这不影响“不法”的无效合同与“合法”的有效合同共处于合同法体系内。进而,违约行为从本性上看,也属于不法行为的范畴,但也不影响违约行为与合同共处于合同法体系内。既然无效合同、违约行为都可以与合同共处于同一法律体系内,为什么侵权行为就不能与合同共处于债法体系呢?
 
    由此可见,主张侵权法应从债法体系中分立出去的第一项理由是难以成立的。
 
    关于第二项理由,认为损害赔偿不足以为受害人提供充分的救济,亦有失偏颇。尽管传统的侵权法偏重于对受害人的经济补偿,没有充分考虑到经济补偿对于人格侵权救济的局限性,今天的侵权法应该同时考虑对人格侵权的受害人提供多种形式的救济,如我国民法通则所规定的赔礼道歉、恢复名誉等非财产责任形式;但是,我们切不可高估赔礼道歉等非财产责任形式的作用,也切不可低估损害赔偿的功能作用。
 
    首先,从侵权的救济史来看,从远古时期的同态复仇,到近代法中的损害赔偿,侵权的救济方式的演变,是人类社会经过漫长的法制演变过程才获得的成就,这是历史的进步,是人类从野蛮状态向文明社会发展的标志。[25]强制侵权人赔礼道歉虽然不能说是一种野蛮的报复手段,但却是对人的尊严(即便是侵权人,其尊严也应受到尊重)实施报复的一种形式。因为,在现代文明社会,人们对于自己给他人造成的伤害主动赔礼道歉,这是文明的表现,但是强制人们向他人或社会赔礼道歉未必是一种文明的做法。
 
    在后一种情形下,将同样构成对侵权人的尊严的损害,因为当众向他人赔礼道歉并写进法院的判决毕竟是一种涉及人的“脸面”和尊严的事情。以损害侵权人的人格尊严来维护受害人的人格尊严,使得受害人得到心理上的满足,所体现的还是一种复仇的心态。复仇不应是现代文明社会对受害人实施民事救济的必要选择。
 
    其次,从可实施性来看,赔礼道歉等非财产责任与违约责任中的继续履行有相同之处,都是强制责任人作出某种行为。依据《合同法》第110条规定,法律上或者事实上不能履行或债务的标的不适于强制履行等情形下,不适用继续履行。通常,对于非物的给付的债务,尤其是人身性质的作为债务,强制义务人履行与宪法保护其人身自由的原则相抵触,是不得强制履行的。[26]赔礼道歉也具有人身属性,赔礼道歉必须由加害人向受害人作出,这样才有意义,而不能由他人代为履行。法律上强制加害人向受害人赔礼道歉,也是与法律保障人身自由的原则相抵触的。因此,除非加害人自愿,法院是不能强制其赔礼道歉的。需要进一步支持的是,即便法院不考虑保障人身自由的原则,作出强制加害人赔礼道歉的判决,最终也会由于加害人不执行法院的判决而落空。
 
    再次,从实际效果来看,赔礼道歉只有在人们内心愿意的情况下才有实际效果,才能起到安慰受害人和化解矛盾的作用,但是如果加害人内心并不甘愿,即便在法院的威慑下勉强作出赔礼道歉,除了自欺欺人外,是没有任何实际效果的,受害人通常也不会接受这种道歉。因此,我们不可迷信和夸大赔礼道歉在对人格权益保护方面的救济作用。
 
    最后,在今日之商品经济社会,对人身侵害的受害人给予经济补偿和赔礼道歉,哪一种责任形式对受害人更有补救的作用和意义,笔者认为恐怕不是后者,而是前者。经济上的补偿比起那心不甘情不愿的以及那些虽然是心甘情愿的但却是廉价的赔礼道歉来说,受害人更能感到一种心灵的安慰和补偿的实惠。因此,说损害赔偿不足以为受害人提供充分的救济,似乎赔礼道歉就具有超越经济赔偿的救济作用,是不可信的。应该说,任何法律的救济都在侵权的事实发生之后,而任何事后的救济都无法改变受害人受到侵害的事实,事后的救济只能是使得受害人得到一定的经济的和心理的补偿,不可能有哪一种救济方式“足以”使受害人获得救济。尤其是名誉受损、身体伤痛带来的精神上的损害,无论是赔礼道歉还是经济补偿,都不能真正给予消除。因此,所谓“足以”给受害人提供救济,是不存在的。
 
    因此,且不说赔礼道歉是否同样具有给付的意义,仍应纳入债的范畴,即便是将赔礼道歉排除在债的体系之外,仅就对受害人的救济而言,损害赔偿仍然占据着法律救济的主导地位,无论是财产侵权还是人身侵权,赔偿损失永远是广泛适用并且是最有意义的事后补救方式。债法体系的安排应着眼于侵权后果的主导方面,而不应着眼于非主导方面。鉴于此,笔者认为主张侵权法分立的理由之二也是不能成立的。
 
    结语:关于债法体系的安排问题
 
    行文至此,我们可以得出这样的结论:未来的民法典设立债法总则是必要的,也是可行的;债法总则的设立不只是满足合同的需要,更不是满足民法典中物权与债权的需要,[27]而是为了满足法典编纂所应进行的规范抽象作业的需要,更是为了各种债的需要和完善债法体系的需要。
 
    在明确应当设立债法总则的前提下,关于债法体系的具体安排可以考虑三种模式:一是如德日意等国以及我国台湾地区民法典那样,专设债法一编,将债法的全部内容规定在债法编;二是如俄罗斯等国那样,分设两编:一编规定除了合同以外的债的内容,包括债的一般规范、侵权行为、不当得利和无因管理,一编规定合同;三是鉴于许多学者认为传统的民法典关于侵权行为法的规定过于简约,不能适应侵权法的发展,需要增加条文,也可以考虑梁慧星教授提出的三编制构想,[28]即分设三编,分别规定债法总则、合同和侵权行为,编制上前后相接,由此构成统一的债法体系。
 
    注释:
  [1] 参见柳经纬:《从债的一般规范对侵权行为的适用性看债法总则的设立》,载《第三届罗马法、中国法与民法法典化国际研讨会论文集》(2005年10月北京) ,另参见柳经纬:《当代中国民事立法问题》,厦门大学出版社2005年版,第198 - 201页。
 
  [2] 王利明教授认为,“这是一个争议非常大的问题”。
  [3] 时任全国人大常委会秘书长和法工委主任的王汉斌先生于1986年4月2日所作的《关于<中华人民共和国民法通则(草案) >的说明》中说:“几年来,陆续制定了一批民事的或与调整民事关系有关的经济合同法、涉外经济合同法、专利法、商标法、婚姻法、继承法等。但是,民事活动中的一些共同性的问题,如公民和法人的法律地位、民事法律行为、民事代理、民事权利、民事责任、时效等,还缺乏法律规定。同时,这几年民事纠纷、特别是经济纠纷大量增加,迫切需要制定共同遵循的规范,使民事活动可以有所遵循,调整民事关系有法可依。总结几年来制定有关的单行法律、进行经济体制改革、对外开放和人民法院审理民事、经济纠纷案件的实践经验,参考我国处理民事关系的民间习惯,现在已有可能对民事活动中一些共同性问题作出法律规定⋯⋯”由此可见,民法通则的制定就是一次对各种民事关系所涉及的共同性的问题进行规范抽象的作业。转引自穆生秦主编:《民法通则释义》,法律出版社1987年版,第158 - 159页。
 
  [4] 参见柳经纬:《设立债总的必要性和可行性》,载柳经纬主编:《厦门大学法律评论》(第7辑) ,厦门大学出版社2004年版。
 
  [5] [美]艾伦?沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社1992年版,第164?165、182?183页。
 
  [6] 在20世纪80年代,曾参与中华民国民法典编纂的史尚宽先生的民法学系列宏篇巨著以内部翻印的形式流传于各大专院校,几乎成为民法教学人员和研究人员学习和了解传统民法学理论最主要的途径,足以说明民国时期形成的民法学对我国今天民法学理论建设的基础性贡献。
 
  [7] 前苏俄民法学就其外在体系而言,仍属于德国式的。法人、法律行为等具有浓厚的德国法色彩的法律语言都存在于前苏俄民事立法和民法学中。
 
  [8] 以中国政法大学米健教授组织翻译的“当代德国民法学名著”为代表的对德日民法学的全面和系统的引介,使国人得以接触到“原汁原味”的德日民法学理论,大大提升了我国民法学理论的认知水平,许多具有较高学术水准的民法学论著和教科书的问世无不得益于此。
 
  [9] 法国民法典第三编的内容除了债以外,还包括继承、夫妻财产关系以及在德国法看来属于物权的质押、抵押和优先权等内容。
 
  [10] 参见徐国栋:《埃塞俄比亚民法典:两股改革热情碰撞的结晶》,载《埃塞俄比亚民法典》,薛军译,中国法制出版社、金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第10页。
 
  [11] [日]藤康宏:《设立债权总则的必要性与侵权法的发展》,丁相顺译,载张新宝主编:《侵权法评论》2004年第1期,人民法院出版社2004年版,第178页。
 
  [12] 参见覃有土、麻昌华:《我国民法典中债法总则的存废》,载《法学》2003年第3期。
 
  [13] 参见覃有土、麻昌华:《我国民法典中债法总则的存废》,载《法学》2003年第3期。
 
  [14] 例如,王利明教授虽然主张设立债法总则(参见前引2,王利明书, ) ,但也认为“债的一般规则,主要适用于合同,并不能完全适用于侵权及其他债的形式”(参见前引12,第4 - 5页) 。
 
  [15] 《民法通则》第134条规定的十种民事责任形式,除违约金、继续履行(修理、重做、更换)外,都属于侵权行为的责任。
 
  [16] 参见谢在全:《民法物权论》(上册) ,三民书局2004年版,第43页。
 
  [17] 参见崔建远:《债法总则与中国民法典的制定??兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》,载《清华大学学报》(哲社版) 2003年第4期。
 
  [18] 《民法通则》第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的,适用前款规定。”
 
  [19] 有关债的一般规范对于侵权行为的具体适用情形的考察,请参见前引1。
 
  [20] 参见[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第211页。
 
  [21] 债的一般规范对于不作为的债务多不适用,选择之债、债的移转、债的保全、债的消灭中的抵销、提存以及债不履行责任中的强制履行,都是不可能适用于不作为债务的。
 
  [22] 参见前引12
 
  [23] 理由之三:侵权法的一般条款不能取代大量的对具体侵权行为形态及责任的规定;理由之四:对具体侵权行为形态及责任的详细规定有助于保障法官正当行使自由裁量权;理由之五:有利于争取安排侵害物权的责任体系并维护民法内在体系的和谐;理由之六:有助于完善民事责任的救济体系;理由之七:顺应两大法系融和的世界趋势,吸收英美法中的合理经验。
 
  [24] 参见王泽鉴:《债法原理》(第一册) ,三民书局2000年版,第3页。
 
  [25] 今天,当我们得知某些国家的落后地区,仍然采用古代法中的法则,对偷盗者采取断手的处罚措施,或者对侵权者的亲属采取人身制裁(例如对其女性亲属实施强奸)的报道时,我们感到的是一种野蛮,而不是文明。
 
  [26] 对于这一点,即便是强调债的实际履行原则的前苏俄民法学届,也是明确的。例如,坚金、布拉图斯主编的《苏维埃民法》(第二册)(法律出版社1957年版,第194页)明确指出:如果债的内容使带有人身性质的行为,“就不能强制他们实际履行;这种强制是会和苏维埃公民的人身自由不相容的”。
 
  [27] 王利明教授主张设立债权总则的理由主要是为了解决法典体例债权与物权的对应问题。参见前引2,王利明文,第24 - 25页。
 
  [28] 参见梁慧星:《制定民法典的设想》,载《现代法学》2001年第2期。