张千帆：《土地管理法》应限制政府征地

　　关于土地制度改革的研讨对于中国来说尤其有意义。大家都知道中国土地在产权层次上是被集体化甚至是国家化了，总而言之公有化了。从经济学家的眼光来看，至少从天则所代表自由主义经济学眼光来看，公有制产权是基本上不存在的产权。比如说我们脚下这块地可以说谁都有，但是谁又都没有;谁都不能主张拥有这块地的产权，要主张的话至多每个人也只有14亿分之一的产权。这个问题也可以从另一个角度理解。前面对于产权和主权的讨论挺有意思，对产权的界定是一个理论问题，但是这个理论问题很有实际意义。你说土地是属于国家所有，但是国家是谁?是指国务院?还是县政府还是乡政府?其实哪个都不属于，他就属于“国家”，但是国家谁都不是，最后当然变成一种状况，那就是谁实际上控制了这块土地的使用权和管理权，谁就相当于拥有了这块土地。

　　刚才秋风的意思，据我理解就是要把土地产权进一步明晰化——这块土地究竟属于谁?国家和政府是两个概念。从另一个角度来理解刚才的讨论，就是“国家”怎样才能进一步具体化?究竟是政府当中哪个层次拥有了这个土地?国家这些机构明晰土地产权之后，剩下的土地应该属于谁呢?这是不是也会产生另外一个问题，那就是中国土地是不是可以部分私有化，因为公有土地剩下的就是私有的。这样一来土地的产权就不是像那样非常笼统的，大而化之的状况。

　　不过我认为，理论探讨对于目前中国实际的现实状况意义可能不是那么大。虽然我们说产权非常不明晰，但是现在已经基本上不怎么讨论产权这个概念。我们主要关心的是土地的使用权，这是更加实在的权利。与这个权利相对的就是政府对于土地的管理权，这是为什么土地管理法在中国尤其重要。当然，这在所有国家都很重要，但是尤其在中国，因为中国土地产权可以说没有，甚至在农村——我想今天讨论征地问题主要是针对农村，城市问题是拆迁，而农村的土地产权相对于城市还更清楚一点，因为农村拥有的土地集体产权更加具体。当然，这也会涉及到村委会还是村民大会还是别的什么“村集体”拥有产权的问题，但是还是比国有土地清晰多了。而在实际控制权的分配上，我相信中国各级政府都有比较明确的划分，无论划分是通过什么样的法律文件，到底是通过人大立法还是通过政府内部的文件，我相信目前的划分是相对明确的。

　　今天考察土地管理法的修改，是不是应该考虑这么三个层次的问题：一是修改法律的目的或目标是什么?二是怎么实现这些目标，或者说通过什么方法和程序实现这些目标。三是如何解决这些程序中出现的利益纠纷，如何保障不同主体的基本权利。刚才卢跃刚批评了法学家，我作为法学家可能也要承担一点责任。不过法学家考虑这个问题的角度比较实用，一些理论问题就不多纠缠了。

　　从我们这个角度来看，首先要关心土地管理法的制订或者修改的基本目标是什么;换句话说，法律所保护的利益主体究竟是哪几个。大的来说无非是三个：一个是所谓 “国家”，或者更加具体来讲是国家所代表的公共利益;一个是处在国家和个人之间的集体利益，可能是村集体，也许会涉及到几个村集体，但是总而言之是比较地方化的公共利益;最后是比较具体的私人利益，比如说具体农民对土地的使用权，我想是这么三个层面。

　　我拜读了盛洪前几天在南方周末上发表的文章，他觉得土地管理法的修订在基本目标上首先就有偏差，因为这次强调又是所谓的国家对于整个土地管理的利益，而这个东西说实话谁都说不清楚。对于农村的尤其是个体农民的利益却没有给予充分的考虑，甚至可以说这次修订或许比修订以前的状况更加糟糕。首先，在目标上需要对于这几个不同层次的实体给予比较平等的关注，要更加向农民利益倾斜。现在整个中央对于地方群体性事件非常担心，而许多事件的原因无非就是农村土地征收。如果从制度上防止这些群体性事件发生，肯定要在土地管理方面对农民的利益给予更多的关注;否则，在土地管理法上修订来修订去不但没有解决原来的问题，反而把原来的问题变得更加复杂和糟糕了。所以我觉得首先要明确究竟土地管理法为什么要“管”?国家为什么要管理土地?要把这个问题弄清楚，不然土地管理法的修改就没有目标。但是直到现在，国家却没有给予非常明确、非常清晰的解释。

　　这要求我们探讨农村土地究竟涉及谁的利益。地方管理这块土地有什么利益?国家管理这块土地有什么利益?农民对这土地的利益比较直接，比较直白的，不需要太多说明，但是不同层次的政府对于土地管理必须要说明为什么要管理土地。前一段时间，天则所发表一个关于18亿亩耕地红线的报告。中央之所以要管理这个土地，当然很大一个理由是要保证国家有充分的耕地资源。这个论点能否成立?我想可能一时半会儿争论不清楚，天则所认为不需要保护耕地，可以通过市场化的方式。如果问万一中国耕地全部变成了钢筋混凝土怎么办?我们没有足够的粮食、大米怎么办?再来一次“三年自然灾害” 怎么办?这可能是自由主义经济学和国家主义倾向经济学的不同所在。自由主义经济学主张到国际上买粮食，但未必所有人都同意这是一种可行的办法。我个人倾向于，这个问题争论不清楚，不妨继续争论;目前关于国家于土地的宏观管理，尤其从耕地保护的角度，可能还是要给一个适当的地位，也就是说国家对于土地管理还是有一定的理由，但是必须要说清楚管理的理由到底是什么。

　　第二，关于国家管理土地的权限、方式和程序。假设国家应该管理土地，下一个问题是怎么管?应该管哪些事情?这些问题都是很重要的，但是在土地管理法目前和修订版本当中没有给予重视。在一般看来，国家一旦有权管理就怎么管似乎都行了，在我看来不是这样。比如说对于农村土地的管理是不是意味着国家一定要征收农村土地，才能把农村城市化?是不是不通过征收方式，也可以同样实现农地的管理?譬如通过审批，而不通过征收。这两个过程是不能划等号的。我最后还会回到这个问题上，因为它对今天中国尤其重要。

　　最后关于权利保障，还有征地解决机制，这也是今天讨论的主要的方面。当然大家非常关注征地、征收的问题，其实征收已经是到最后一步，当然是很重要最后一步，这一步可能决定以前几步怎么走。但是关于征收补偿的大原则已经非常明确，这其中已经没有什么文章可做，就是按照国际标准，按照所谓的“公平市价”(fair market value)补偿，在宪法上对应的词语就是“公正补偿”(just compensation)。2004年修宪之后，我们宪法规定了征收“补偿”，但是没有前缀，没有“公正”这两个很关键的字。我们理解，宪法上的“补偿”就是依法补偿，但是这就复杂了——依什么法?是物权法还是什么法?可能很多法没有规定补偿，这时候求其次诉诸于省或者部门法规，假如连这个都没有，就只好依赖地方政府红头文件了，那问题就多了。当今世界各国都实行公正补偿，所以这个标准一定要明确下来，必须是按照公平市价补偿。