[摘要]征地公正补偿问题已成为土地征收中的热点和难点。公共选择的经济学实证方法论提供了分析征地补偿不公制度性因素的崭新视角。对征地补偿进行正当程序规制是次优的法治模式选择。

　　[关键词]公共选择 公正补偿 正当程序 规制

　　由詹姆斯·布坎南(J.M.Buchanan)和戈登·塔洛克(Gordon Tullock)创立的公共选择弗吉尼亚学派开辟了“以个人自由为基础的社会秩序”的理性视野。他们将经济学研究的若干分析范式应用于政治科学、法学、公共政策，尤其是政治决策领域，认为政治市场同样是在约束条件(政治和法律)下遵循成本—收益原则的利益交易过程，得出了现实政治系统中内部逻辑一致性的选举机制失灵和政府失灵的实证性结论，并提出了对民主的制度约束和对政府的法律限制是自治个人次优的理性选择。本文借鉴公共选择的实证研究方法论，考察我国征地补偿不公的制度性因素，从公共选择理性“经济人”视角探寻现行征地补偿制度缺陷的深层原因，认为对征地补偿进行正当程序规制是次优的法治模式选择。

　　一、征地补偿不公的制度性因素

　　近10年来，我国征地补偿制度的运作实践带来了触目惊心的分配不公：1998～2003年，我国耕地以年均1600多万亩的速度递减，由19.5亿亩减少到18.5亿亩。到2006年，耕地已减少至18.27亿亩，人均耕地只有1.39亩，已逼近安全警戒线。由此导致4000万农民失去土地，成为“三无人员”(即无地可种、无业可就、无保可享)，而国家却利用垄断一级市场制度与征地费价剪刀差，从农民那里获得土地资产至少2万亿元。土地批租的巨大级差收益成为部分地方政府的“第二财政”。土地征收补偿不公问题已成了当今社会一大热点和难点，由然唤起我们对补偿制度的深刻反思。

　　(一)宪法征地补偿条款的含糊性

　　2004年修正的我国《宪法》第10条规定：“国家为了公共利益的需要，可以……对土地实行征收……并给予补偿。”但何谓“补偿”、依据什么标准以及怎样补偿?却只字未提。张千帆教授对宪法规定的“补偿”做出解释：宪法的补偿要求显然是某种“公正补偿”。否则，由于几乎所有的征收行为都会给予一定的“补偿”，尽管可能远远低于市场价值，修宪就完全失去了意义。因此，宪法修正案的补偿条款应该理解为要求某种意义上的“公正补偿”。笔者不赞同这种观点。因为宪法是一国推行宪政的前提和基础，有着极端重要性和严肃性，如能随意解释，则将出现无数的不同解释，宪法的权威性和统一性将不复存在。我认为，我国宪法征地补偿条款的规定是含糊不清的，存在无限遐想空间。宪法补偿条款是征地补偿授权立法的根本依据，宪法补偿条款的含糊不清，必然导致征地补偿立法的任意性。

　　(二)征地补偿法律条款的非公正性

　　我国现行征地补偿实行的是“按照被征收土地的原用途给予补偿”和“使需要安置的农民保持原有生活水平”的原则。征收耕地的补偿费用包括3项：一是土地补偿费，标准为土地被征收前3年平均年产值的6～10倍。二是安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。人均标准为该耕地被征收前3年平均年产值的4～6倍，但最高不得超过15倍。如果支付前两项费用，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省级人民政府批准，可以增加安置补助费。但两项总和不得超过30倍。三是地上附着物和青苗补偿费，标准由省级人民政府规定。征收其他土地的补偿标准，由省级人民政府参照征收耕地的标准规定。国务院根据社会、经济发展水平，在特殊情况下，可以提高征地标准。

　　因此，我国现在工商业用地对农民的补偿一般是每亩2～3万元，高速公路和铁路征地给农民的补偿只有每亩5000～8000元。一些重大基础设施建设项目的征地款占总造价的比重很低，一般只有3%～5%。而2004年全国土地使用权招标拍卖收入平均每亩43.2万元，是工商业征地对农民补偿的14.4～21.6倍，是高速公路和铁路征地给农民补偿的54～86.4倍。另据对杭州、温州等5个城市225个农户的问卷调查，各种征地补偿人均才1万多元，只能维持基本消费2～3年。土地的市场平均价与补偿收入存在巨大反差。如此根本违背价值规律的征地补偿标准，有何公正可言!而且，现行征地补偿标准是毫不考虑任何个案因素的一刀切做法，但问题恰恰相反，土地征收却几乎都是个案，各地社会经济发展千差万别，被征土地各有千秋，岂能套用同一标准?

　　(三)征地补偿程序制度的非正当性

　　征地补偿行为实质上是一个有序的法律程序过程。目前我国的征地补偿行为明显缺乏程序正当性。一是补偿程序缺乏中立性。补偿安置方案和具体实施步骤及方法完全由政府按需自定，政府始终是一方利害关系人，集决策权、执行权和监督权于一身，没有中立性可言，缺乏监督。二是补偿程序缺乏参与性。按现行规定，政府征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府只需公告，并听取被征地集体经济组织和农民意见即可。但征地补偿安置方案是如何确定的，是否公平合理，被征地集体经济组织和农民的合理意见是否应采纳等等，农民无权过问。三是补偿程序缺乏及时终结性。补偿行为看似按部就班进行，但在补偿实践中，补偿款项不按时兑现、被层层截留挤占挪用等早已是常态。四是补偿程序缺乏监督性。政府是否严格按照补偿程序行政、违反程序谁来监督以及如何监督，没有程序保障。

　　(四)征地补偿司法审查制度的绥靖性

　　征地补偿司法审查程序的退让、拒绝与反复，在我国早已是一种社会常态。在制度层面上，1992年，最高人民法院甚至出台《关于房地产案件受理问题的通知》高法(1992)38号司法解释，规定所有涉及历史遗留问题的房地产纠纷，法院一律不予受理。1996年，最高法院下发《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》，规定公民可以对不服的有关政府裁决向法院起诉，法院则应当作为行政案件受理。但是，在司法实践中，凡是涉及大规模征地补偿安置的敏感案件，法院通常采取“策略性出局”方法以应对，即使已经受理，最后也会不了了之。

　　二、公共选择视角下

　　征地补偿制度性不公的原因探析

　　一切征地补偿的法律制度无非都是公共选择的结果，分配不公本质上是制度缺失、不均衡和不完善造成的。当前征地补偿严重不公是由现行征地补偿制度的不合理安排造成的。制度安排不公是制度设计者理性经济人的自利性、信息不对称和正当程序缺失等因素的外在表现。