当前在我国建立社会主义市场经济体制的观念已经深入人心，竞争的意识也逐渐地被政府部门、各类企事业单位所接受，作为公民个人更是在现实的工作生活中强烈地感受到了竞争的种种压力。可以说竞争这一市场经济最基本的运行机制已经渗透到了经济生活中的各个领域，它正如一张无边的网将社会的每一个个体-自然人、法人甚至是国家-都网罗在其中，无所遁行。

　　本来竞争机制在经济生活中的引入是为了促使商品经营者改善经营管理，加强经济核算，但是随着竞争的日益加剧，有相当一部分经营者却置自愿、平等、公平、诚实信用的基本商业原则和传统商业道德于不顾，竞相采取种种不正当的商业行为参与竞争，极大地破坏了我国社会主义市场经济的建设。侵犯商业秘密行为就是此类不正当竞争行为中非常具有典型意义的一种，且在现阶段有愈演愈烈之势，成为我国社会经济生活中的一大公害。法律是社会物质生活的反映，正因为经济活动有此要求，故而我国在1997年修订通过的新刑法典的分则第三章第六节第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪，正式从刑事制裁的角度对针对商业秘密的犯罪行为进行规范。从而在我国，对于商业秘密的保护在法律的层面上上升到了一个相当高的高度，超越了发展中国家的保护程度，完全达到了发达国家的水平。

　　由于侵犯商业秘密罪是一个新增加到刑法典中的新罪名，对此类犯罪行为进行刑事追诉的时候，在实践中往往都是走向了两种极端。一是对商业秘密保护不力，该立案而不立案，放纵了犯罪;另一类却是动辄以他人构成侵犯商业秘密罪为由，插手到当事人的民事、经济纠纷之中，横加干预，有意无意地充当了一方当事人的代理人或保护神，侵害其他当事人的合法权益以及社会的公共利益。出现此类偏差的原因是多方面的，但是最为主要的原因在于我们法律的执行机关，包括广大社会公众，对于商业秘密保护制度的不了解，进而产生的误解而导致的。

　　那么，什么是商业秘密?侵犯商业秘密的行为有哪些?什么是侵犯商业秘密罪及其构成要件?侵犯商业秘密行为如何处罚及其进行刑事制裁的必要性和法理依据是什么?(国内过去如何处理、现在如何处理，国外是如何处理的)

　　一、 商业秘密及其本质特征和具体形式

　　商业秘密并不是从来就有的，它是私有制和商品经济发展的必然产物，激烈的市场竞争是其产生的根本原因，其发展也是与商品经济的发展基本上同步的。综观商业秘密的历史发展过程，其主要经历了静态的商业秘密阶段(不转让他人使用)、动态的商业秘密阶段(有限范围转让使用)和与专利制度互为补充的商业秘密阶段(无限制范围转让使用)。(注：《侵犯知识产权犯罪研究》P251-252)然而在我国，尽管从古至今虽然一直都有商业秘密这一社会现实存在，但是在改革开放以前，商业秘密这一法律概念并不存在，自然也就无从谈起有什么相应的法律保护措施。

　　商业秘密作为一个法律术语，最早出现在1991年9月4日由第7届全国人民代表大会第4次会议通过的《中华人民共和国民事诉讼法》中，该法第66条、第120条均使用了“商业秘密”一词，但是对其究竟是什么该法却没有规定。其后，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉第154条的规定》中，将商业秘密解释为：商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商秘密。民诉法及其解释只是在民事诉讼程序中规定了程序上的保护，而并没有涉及到实体意义上的法律保护，更没有在该法律概念的内涵以及本质特征上作出明确的揭示。

　　首次对商业秘密下了一个明确定义的，是在1993年9月2日由第八届全国人民代表大会常务委员会第3次会议通过并于同年12月1日正式施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》，它首次揭示了商业秘密的本质特征。该法的施行，使商业秘密的保护在竞争法的范畴内得到了一定程度的保护，但是随着经济环境的变化，我国立法机关鉴于侵犯商业秘密行为的日益加剧以及给社会经济发展带来的重大破坏作用，适时地在1997年新刑法典中将其作为一项刑事犯罪加以处罚。

　　刑法典第219条就是对侵犯商业秘密罪及其刑事处罚的规定，其对于什么是商业秘密，侵犯商业秘密罪的构成、行为特征，处罚等都作了原则性的规定。

　　该条第三款是对商业秘密的解释，从文字表述上与《反不正当竞争法》中对于商业秘密的定义是完全一致的，即：“商业秘密，是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”也就是如果要构成商业秘密，则必须具备“四性”-非公知性、价值性、实用性和管理性。在学术界及实务界，对于商业秘密的本质特征的概括也有“三性说”，即：秘密性、经济性及保密性等。本文采纳“四性说”的观点。

　　所谓商业秘密的“非公知性”，就是能作为商业秘密来认定的信息，应该是不为公众所知悉的信息。在知识产权领域中，任何处于公有领域的信息都是属于人人可以享有的公共财富，不能被任何人独占使用，否则将阻碍技术的进步，有害于社会公共利益。“非公知性”所要求的公众，并非是指社会大众，而是相关领域的具有一般或者说是中等认知水平的人，同时也不包括在该领域中的专家学者。只要是相关领域的中等水平的人所不知的信息，就有可能成为商业秘密。非公知性的表现其实就是具有一定的新颖性与相对的秘密性。

　　要成为商业秘密，其必须具备“价值性”。它是指商业秘密通过现在的或将来的使用，能够给所有人带来现实的或者潜在的经济利益。只有能给权利人带来经济利益，才能作为商业秘密加以保护。而价值性也是商业秘密成为被侵权对象的主要原因，一项没有价值的秘密在经济领域中是不会有人去想方设法地通过不正当手段获取的，也没有所谓的“权利人”会对此加以保护。

　　商业秘密的“实用性”是与价值性相并存的，是指商业秘密的客观有用性，即通过运用商业秘密可以为所有人创造出经济上的价值。实用性要求商业秘密必须是具体的，法律并不保护单纯的构想、大概的原理和抽象的观念，否则就是对妨碍他人的商业机会。实用性要求商业秘密必须是确定的，必须能够确定商业秘密的具体内容和划清界限，不能是不确定的而致使无从保护。

　　商业秘密的“管理性”，在商业秘密的定义中的表述是“并经权利人采取保密措施的”，即要想作为商业秘密加以保护，所有人必须采取保密措施，其自身要有将其作为秘密加以保护的主观意愿。试想权利人自己都不将其作为秘密来处理而要求他人保密或追究他人的所谓侵权责任是荒诞不稽的。但是，法律并不要求采取的保密措施是万无一失的，它只要求合理的保密措施即可。因为现实生活中，并没有保密措施可以确保秘密不被泄露，更何况多数商业秘密的使用必须为一定数量的员工或相关业务人员所掌握、使用。对管理性的要求严格程度是与该秘密的非公知性相关联的，如果该秘密通过较小的努力就可以从公知信息中归纳出来或获知，则要求只有对其采取严格的保密措施的才能被认定为商业秘密;否则，如果一秘密很难从公有领域中获知，具有很高的类似于专利制度中的“新颖性”、“创造性”的，则只要有适当的保密措施即可，甚至于只要有将其作为商业秘密保护的表现于外的主观意愿表示即可。

　　只有满足了上述“四性”要求的技术信息和经营信息，才是商业秘密，得到《反不正当竞争法》与《刑法》的保护。那么，商业秘密的具体表现形式有哪些呢?

　　根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义，商业秘密主要包括两大类 ：一类是技术信息;另一类是经营信息。而在国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的项目：设计;程序;产品配方;制作工艺;制作方法;管理决策;客户名单;货源情报;产销策略;招投标中的标底及标书内容等等方面。具体可分为：

　　(1) 产品 企业自行开发的产品，既没有申请专利，也还没有正式投入市场之前，尚处于秘密状态，它就是一项商业秘密。即使产品本身不是秘密，它的组成部分或组成方式也可能是商业秘密。

　　(2) 配方 工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密的一种常见形式，甚至化妆品配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。举一个案例，1988年底到1989年初，西施兰公司几位部门经理以私人合股的方式加入另外一家日用化工厂，并成立私营的君达丽日用化工厂。他们利用所掌握的“西施兰夏露”的配方和生产工艺，生产“西施露”。西施兰公司得知后诉至法院，由于当时还未颁布反不正当竞争法，法院以侵犯商标权结案。从现在看，根据反不正当竞争法的规定，这起案件既侵犯了商标权，同时也侵犯了商业秘密，因为两者不但商标近似，而且西施露与西施兰公司的“西施兰夏露”的配方和生产工艺也无差别。这是一起典型的侵犯商业秘密案件。

　　(3) 工艺程序 有时几个不同的设备，尽管其本身属于公知范畴，但经特定组合，产生新工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。如一家在生产优质钢部件过程中，有一个连续浇铸的程序，该程序是在浇铸这道工序上工作多年的雇员摸索出的一种生产率最高的操作方法，并且这一方法还不为他人所知，该程序就是一项商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。

　　(4) 机器设备的改进 在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密，但是经公司的技术人员对其进行技术改进，使其具有更多用途或效率更高，那么这个改进也是商业秘密。

　　(5) 研究开发的有关文件 记录了研究和开发活动内容的文件，这类文件就是商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等，都是商业秘密。

　　(6) 公司内部文件 与公司各种重要经营活动有关联的文件，也是商业秘密。如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的“商业秘密”。 它们若被竞争对手知道，都会产生不良后果。

　　(7) 客户情报 客户清单是商业秘密中非常重要的一个组成部分，若被竞争对手知悉，顾客将会受到引诱或骚扰，从而阻碍公司的正常活动。比如，著名的中国青年旅行社诉中国旅行总社的不正当竞争案就是一个典型的案例。

　　以上所述的几种情况，只是商业秘密中常见的一些类型。也可以说，商业秘密是一种“信息 ”，其范围非常广泛，凡是对公司有利，能在竞争中获胜，并经公司有意加入保密的“信息”，并采取了保密措施的，也就是说符合“四性”要求的，都是商业秘密。

　　但是，作为侵犯商业秘密罪的犯罪对象的商业秘密，必须是能够给权利人带来重大经济利益的技术信息和经营信息。经济价值不大的，给权利人带来的损失较小的，不应作为侵犯商业秘密罪来处理，而只应适用反不正当竞争法的规定，对其追究民事侵权责任。

　　二、 侵犯商业秘密罪及其构成要件和制裁

　　(一)侵犯商业秘密罪的定义

　　根据我国现行刑法第219条的规定，侵犯商业秘密罪是指违反反不正当竞争法等规范商业秘密的法律规定，采取不正当手段，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

　　在我国，针对商业秘密的犯罪行为不断出现。在现有的侵犯商业秘密犯罪案件来看，大多是由于使用商业秘密的企业职工违反规定，因“跳槽”后受雇于其他企业或自立门户，或者擅自使用原单位的商业秘密等行为引起的。在犯罪主体方面，行为人大多是商业秘密权利人的雇员、顾问、合伙人等与商业秘密权利人有着某种特殊人身、人事关系的人员。从发展来看，因商业秘密造成的国有资产的流失成为一项不可忽视的因素。

　　(二)侵犯商业秘密罪的构成要件

　　正因其严重性，国家立法机关确立了在刑法中侵犯商业秘密罪以弥补过去立法的不足，那么分析该罪的构成要件，有助于正确适用法律，打击犯罪。

　　1、 犯罪客体

　　本罪的犯罪客体是一复杂客体，包括商业秘密权利人的合法权益以及国家为维护公平竞争制度而对商业秘密的管理制度。从刑法是权利保障的底线出发，作为公法的刑法首先维护的是社会利益，所以本罪的主要客体应该是国家对商业秘密的管理制度，其次才是作为次要客体的表现为商业秘密的无形财产权。

　　本罪的犯罪对象是权利人的商业秘密。对于商业秘密前文已经有了一定的说明，而此处“权利人”，按照刑法第219条第4款的规定，“是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人”。即权利人包括两类主体：一是所有人，也就是说我国法律是承认商业秘密的财产权属性的;一是商业秘密的合法持有人，从商业秘密的属性来说，只要其知悉了商业秘密并继续保持该信息的秘密状态，该合法持有人就事实上成为了该商业秘密新的所有人，只是其由于其权利是继受取得的，该所有权的行使是受到原许可合同的制约。

　　2、 犯罪客观方面

　　本罪在客观方面表现为违反了《反不正当竞争法》第10条的规定，侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。现行《刑法》第219条第1款(1)、(2)、(3)项以及第2款列举了四种表现形式：

　　1) 非法获取商业秘密的行为

　　就是法条第1款第1项的“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”行为，这是最为严重的侵犯商业秘密的行为，也是其他类型的侵犯商业秘密行为得以成立的前提条件和基础。本项是以列举加概括的方式阐明了非法获取行为的表现形式，这些行为都具有主观上的故意性以及行为上的不正当性。

　　2) 滥用非法获取的商业秘密的行为

　　该种行为是基于非法获取行为之上的，是非法获取行为的自然延伸，更是造成权利人损失的直接原因。因为与有形物不同，商业秘密的无形性决定简单的非法获取行为并会给权利人带来损失，只有使用了该商业秘密才会对权利人造成经济损失与竞争优势上的损失。也是正因为有对非法获取的商业秘密进行使用的需求，才产生了非法获取商业秘密的主观动机。只有打击此类使用行为，才能从根源上杜绝非法获取商业秘密的行为。滥用行为主要包括披露权利人的商业秘密、使用权利人的商业秘密以及允许他人使用权利人的商业秘密等。

　　3) 滥用合法获取的商业秘密的行为

　　即法条所指的“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”行为，这就是一种违反诚实义务的行为。这种犯罪行为的行为人，其获取商业秘密的手段是合法的，但由于其对权利人负有明示的或默示的义务，故而负有保密的职责。违反该职责就是违反了基本的商业道德，如果造成了重大的损失，行为人就应承担刑事责任;如果损失尚未达到重大的程度，则要承担民事侵权赔偿责任。

　　4) 间接侵犯商业秘密的行为

　　刑法第219条第2款规定了“以侵犯商业秘密论”的行为，即行为人明知或应知存在前述的侵犯商业秘密的行为，而获取、使用或允许他人使用权利人的商业秘密的行为。此款的目的在于防止犯罪行为人以其不知被侵害的商业秘密来源不合法为由，逃避法律的制裁。增加间接侵犯商业秘密行为条款后，对权利人商业秘密的刑法保护更为严密，权利保障的基础更为牢固。

　　本罪的构成在客观方面还必须达到造成权利人重大损失的严重后果。

　　3、 犯罪主体

　　本罪的犯罪主体是一般主体，既可以是自然人也可以是单位;既可以是拥有商业秘密单位的内部人员，也可以是其他外部人员。

　　4、 犯罪主观方面

　　本罪在主观方面既可以是故意，也可以是过失，犯罪动机、目的不是本罪的必要条件。具体地说，非法获取商业秘密的行为、滥用非法获取的商业秘密的行为、滥用合法获取的商业秘密的行为在主观上都是故意;而间接侵犯商业秘密的行为既可能是出于主观故意，也可能是出于过失，故而法条中使用“明知或应知”这一短语。

　　(三)侵犯商业秘密罪的制裁

　　刑法对侵犯商业秘密罪的处罚有两个量刑幅度：一为3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金;一为如果造成特别严重后果的，则处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

　　刑法第220条规定，单位犯侵犯商业秘密罪的，对单位处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人，依照个人犯该罪的规定处罚，也就是对单位犯本罪的刑法是采取两罚制的。

　　该两个量刑幅度是以造成损失的后果来区分的，但是刑法中以及刑事司法解释中对于“造成重大损失”和“造成特别严重后果”的认定并没有任何解释或标准，使得司法实践中具体适用的困难。同时，仅仅依据犯罪后果进行量刑幅度的划分而不考虑行为人的主观恶性程度，也是不尽合理的。这些都有待于在司法实践中进一步明确。

　　科技的进步，经济的发展，竞争的日趋激烈，迫使经济活动的参加者采取方式多样的竞争模式，但是遵守基本的商业道德规范是保证市场经济有序正常发展的不可或缺的前提条件。否则，侵犯商业秘密等不正当竞争横行之日，就是市场竞争秩序破坏殆尽之日。那时，发展市场经济以满足人民日益增长的物质文化需要就将仅仅成为一句无法实现的口号而已。