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论奥林匹克标志的法律保护——国际法与比较法
www.110.com 2010-09-15 13:04

  随着近几十年来奥林匹克运动的改革与发展,奥林匹克标志的巨大市场价值已愈来愈受到各方的关注。在近几届奥运会的举办过程中,国际奥委会和举办奥运会的国家、城市通过对奥林匹克标志的市场开发,将其转化为巨大的有形资产,成为举办奥运会的主要经费渠道。可以说,没有奥林匹克标志的市场开发,就没有奥运会的成功举办。

  然而,随着奥林匹克标志的市场价值逐步为世人所了解,未经许可而擅自使用奥林匹克标志来的非法行为也呈蔓延之势。如果对这种行为放任自流,必然损害国际奥委会、奥运会主办城市及赞助商的权益,最终影响奥运会的举办和奥林匹克运动的发展。因此,保护奥林匹克标志是发展奥林匹克运动的基本要求,确保国际奥委会和相关权利人的权益不受侵害,已成为办好现代奥运会重要的前提条件和基本保障。

  [1]随着北京即将于2008年举办第29届夏季奥运会,确保奥林匹克标志不受侵犯已成为中国政府、中国奥委会及第29届奥运会组委会的重要任务。

  本文拟首先对奥林匹克标志的界定、权利属性等基本问题做一简单探讨,然后对国际和其他国家内对奥林匹克标志给予的立法与司法保护进行介绍与评论,最后就我国的奥林匹克标志保护现状进行分析并提出建议。

  一、奥林匹克标志的基本问题

  (一)奥林匹克标志的界定

  根据《奥林匹克宪章》(以下简称《宪章》)的规定,奥林匹克标志就是指的奥林匹克五环图案标志,代表五大洲的团结和全世界的运动员在奥林匹克运动会上相会。《宪章》的有关条款还对奥林匹克旗、奥林匹克格言、奥林匹克徽记、奥林匹克会歌等作了规定。[2]《宪章》将奥林匹克徽记定义为“是把奥林匹克五环与另一独特成分联系在一起的某种整体设计”,可见《宪章》是把奥林匹克标志(symbol)看作奥林匹克徽记(emblem)的一部分的。1981年《保护奥林匹克标志内罗毕公约》(Nairobi Treaty on the Protection of the Olympic Symbol,以下简称《内罗毕公约》)在‘symbol’一词的界定上直接要求适用《宪章》的规定。[3]英国于1995年颁布的《奥林匹克标志(保护)法》(Olympic Symbol Etc.(Protection) Act)也使用了‘symbol’一词,其含义同《宪章》一致。[4]不过该法也明文将保护范围延伸到奥林匹克格言及其他词汇。而在澳大利亚《1987年奥林匹克徽章保护法》(The Olympic Insignia Protection Act 1987),则使用了‘insignia’一词。从该法实际保护的对象来看,‘insignia’一词覆盖了奥林匹克标志、奥林匹克格言和其他奥林匹克图案[5],可以说是对‘insignia’一词作了比较宽泛的解释。我国的《奥林匹克标志保护条例》对奥林匹克标志的界定则更为宽泛,即不仅包含了《宪章》要求保护的奥林匹克五环图案标志、奥林匹克旗、奥林匹克格言、奥林匹克徽记、奥林匹克会歌及奥林匹克、奥林匹亚、奥林匹克运动会等专有名词和简称,还包括了中国奥林匹克委员会、北京2008年奥林匹克委员会申办委员会、组织委员会(以下简称北京奥组委)的名称、徽记和标志及相关专有名词和简称,最后还特别指出,《宪章》与《第29界奥林匹克运动会主办城市合同》中规定的其他有关标志也属于奥林匹克标志。[6]

  综上,我们不妨认为,在对奥林匹克标志的理解上,存在着狭义和广义两种定义。狭义的奥林匹克标志就是《宪章》所指的奥林匹克五环图案标志,广义的奥林匹克标志则不仅包括了《宪章》第12-16条所做的描述(除了传统的图案类标志外,还有诸如会歌、会旗等按我们一般理解不能称为“标志”的东西),还包括了同各国家奥委会、各届奥运会有关的标志、专有名称及简称。我们认为,对奥林匹克标志做广义理解,不仅顺应了当今要求加强对奥林匹克标志的保护力度的呼声,而且也符合有关国家奥林匹克标志专门立法中的实际规定,因此本文所称的奥林匹克标志也是从广义上理解的奥林匹克标志。

  (二)奥林匹克标志的权利属性

  广义的知识产权,可以包括一切人类智力创作的成果,具有无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性等特征。[7]奥林匹克标志作为人类孜孜不倦所追求的奥林匹克精神的象征,是人类智慧的结晶,无疑也属于知识产权的范畴,但它的具体权利属性却存在疑问。

  长期以来,奥林匹克标志被等同于一种著名商标。的确,至少狭义上的奥林匹克标志表现为图案和文字,符合可视性、显著性、非功能性、非冲突性等商标的构成要件,而且奥林匹克标志权利人也享有专有权,因此不少国家和地区是按照商标法的原理与方法来为奥林匹克标志提供保护的,国际奥委会也在不少国家和地区为奥林匹克标志进行了商标注册。

  但是,奥林匹克标志和商标毕竟是有显著区别的。尽管商标的作用随着时代逐渐演变,然而识别来源始终是其固有的、基本的作用,其他作用都是从识别作用中派生出来的。[8]商标能够将其所代表的产品或服务的商业来源(即某个生产者或销售者)凸现出来,在消费者眼中,这种商业来源代表着某种特定的质量或标准。而奥林匹克标志则没有这种识别作用。尽管某一家公司在其产品上显示奥林匹克标志能够将自己同奥林匹克联系起来,但这种联系并不意味着该产品是国际奥委会生产的,也不代表该公司的产品具备了某种特定质量或达到了某种特定标准。举个简单的例子,一家使用“麦当劳”商标的餐厅对于顾客来说意味着全球统一品质的食品和服务,而一家名叫“奥林匹克”的餐厅则无法使顾客联想起任何有关食品和服务的信息。在奥林匹克标志和任何使用该标志的产品与服务之间的唯一联系仅仅是获得了国际奥委会的授权而已。[9]此外,在实践中,国际奥委会和各国家奥委会对奥林匹克标志的使用并不需要登记,原则上可在任何商品或服务上使用;商标权的产生却是以注册登记为前提的,且注册商标的使用范围则以核定使用的商品或服务为限。那么奥林匹克标志究竟是何种权利呢?

  我们认为,奥林匹克标志应该属于商品化权(merchandising right)。商品化权理论最初起源于美国,是为了解决因版权、姓名权、肖像权、广告使用权及商标权等权利交叉而产生争议而被提出来的一种新型知识产权,它是指将能够产生创造大众需求的角色或角色特征用于商品上使用或许可他人使用的权利。商品化权的物质形式可以是多种多样的,至少包括了人物姓名与肖像、广为人知的片断与题目、虚构角色的剧照与形象、为公众所熟知的标记与符号等[10],但究其实质是为了将以上已在原始领域赢得良好信誉的物质形式进行商业性利用,使其信誉转移到商业领域,进而吸引广大消费者,达到扩大市场、创造商业效益的目的[11],因此商品化权的客体就是信誉。显然,将奥林匹克标志归为商品化权的一种是成立的,也是合理的。

  (三)侵犯奥林匹克标志的表现形式

  从实践来看,对奥林匹克标志的侵犯通常表现为以下几种形式:

  第一,未经许可在非商业场合使用奥林匹克标志。[12]

  第二,未经许可以营利为目的将奥林匹克标志或经过歪曲的奥林匹克标志用于商品、商品包装、服务上或广告宣传、商业展览等活动中。

  第三,未经许可,擅自大规模生产、复制、出售带有奥林匹克标志的产品。虽然这种形式和以上第二种都属于对奥林匹克标志的商业使用,但显然比前者性质更为恶劣。

  第四,“隐性营销”(ambush marketing),即并非体育赛事正式赞助商的企业在未经授权的情况下将其名称、标志、产品或服务同赛事联系起来的行为。信用卡巨头Visa是1994年挪威利勒哈默尔冬季奥运会的全球赞助商,但其竞争对手American Express却在其广告中反复介绍本公司在奥斯陆及利勒哈默尔长达34年的经营历史,并且使用了“如果你要去挪威旅行,你需要一本护照,但不需要visa”的广告词。可见,隐性营销者的目的就是在不用付出高额赞助费用的情况下通过和奥运会建立联系来获取利益和声望,其后果是赞助商的讯息被削弱了,相应赞助的价值和吸引力也大大降低,最终影响到奥运会的财政稳定性。[13]但是,对于隐性营销的法律地位一直存在着争议。从各国的法律实践和学者们的一般观点来看,由于隐性营销的整个过程中并未使用奥林匹克标志,因此目前还很难被定性为侵权行为。[14]

  二、奥林匹克标志的立法保护

  (一)国际立法

  有关奥林匹克标志的法律文件,首当其冲当然是《奥林匹克宪章》。《宪章》明确规定“国际奥委会可采取一切适当措施使奥林匹克标志、旗、格言和会歌在各国和国际上获得法律保护…国家奥委会对国际奥委会负责在各自国家执行第12、13、14、15、16、17条规则及其附则。国家奥委会必须采取措施防止以违反上述规则或其附则的形式使用奥林匹克标志、旗、格言和会歌。国家奥委会也必须为国际奥委会的利益致力于使‘奥林匹克’、‘奥林匹克周期’等名称获得保护…”[15]《宪章》所确立的规则已为不少国家和国际组织在不同场合承认为是权威性甚至是有约束力的。[16]不过,由于国际奥委会只是一个非政府的民间组织,[17]《宪章》也不是国家间签订的条约,因此尽管《宪章》是保护奥林匹克标志的基础性法律文件,但它不具有国际法的性质,不构成奥林匹克标志保护的正式法律渊源。

  为了解决奥林匹克标志的全球保护问题,世界知识产权组织(World Intellectual Property Organization)于1981年制定了《保护奥林匹克标志内罗毕公约》(Nairobi Treaty on the Protection of the Olympic Symbol,以下简称《内罗毕公约》)。该公约要求成员国非经国际奥委会许可,有义务拒绝以《宪章》规定的奥林匹克标志作为商标注册,或使其注册无效,并采取措施禁止奥林匹克标志的商业使用。不过,该公约使各缔约国承担的保护义务是原则性的,至于奥林匹克标志的范围、权利人界定、商业目的的含义、对侵犯奥林匹克标志的救济措施等问题均留待各缔约国通过国内措施来解决。截至2002年12月31日,该公约的缔约国仅为41个,且多数为发展中国家,参加该公约的发达国家数量还较少。[18]

  除了专门为保护奥林匹克标志而制定的《内罗毕公约》外,其他传统的知识产权公约也可以在各自范围内为奥林匹克标志提供一定的保护,比如《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》等。

  (二)国内立法

  《宪章》要求各成员国奥委会采取措施保护奥林匹克标志,《内罗毕公约》也仅使各缔约国承担了对奥林匹克标志提供保护的国际义务。因此,对奥林匹克标志提供具体的保护,主要还是体现在各国的国内法中,尤其是那些奥运会主办城市所在国的国内立法中。从立法方式上看,这种国内立法保护又可分为传统知识产权立法保护、奥林匹克专门立法保护和其他立法保护等三种方式。

  1. 传统知识产权立法保护

  如前所述,奥林匹克标志长期以来被等同于著名商标,因此各国在商标方面的立法一般也可适用于奥林匹克标志。比如美国法院在审理有关奥林匹克标志的案件时就经常援引其最重要的商标立法《兰哈姆法》(Lanham Trade Act of 1946)中的规定;在加拿大,奥林匹克五环图案标志、加拿大奥林匹克协会的标志都根据其《商标法》注册为普通商标,法国《知识产权法典》中有关商标的规定也适用于奥林匹克标志。

  商标法以外的其他传统知识产权立法如著作权法、专利法等,在奥林匹克标志的保护上发挥的作用则相当微弱。

  2. 奥林匹克标志专门立法保护

  鉴于奥林匹克标志的特殊性,传统知识产权立法能够为其提供的保护无论从范围到力度都比较有限,因此由各国和地区立法机关为保护奥林匹克标志制定专门立法已逐渐成为趋势。而且,在国际奥委会在与各申办城市签订的《主办城市合同》中一般都对主办城市所在国为奥林匹克标志提供充分的法律保护提出了特别要求。以下我们选取了几个为奥林匹克标志制定专门立法的国家进行介绍。

  (1)美国

  1978年美国国会通过的《业余体育法》(the Amateur Sports Act)是一部较早的和具有重要影响的奥林匹克专门立法。该法中对奥林匹克标志做出最详尽规定的是第110条,包含了以下主要内容:奥林匹克标志为美国奥委会的专属权利;美国奥委会可以授权商品或服务提供商与供应商使用这些奥林匹克标志;没有美国奥委会的许可,任何人不得在商业或服务中使用奥林匹克标志,并且美国奥委会有权对任何非法使用奥林匹克标志的人提起民事诉讼。[19]这样,《业余体育法》就赋予了美国奥委会以比《兰哈姆法》下的商标所有人范围更广泛的权利;而且,美国奥委会基于该法提起的民事诉讼具有全新的、独立的诉因。[20]在国会看来,美国奥委会对于未来奥林匹克运动的重要性足以使其享有如此广泛的权利。不过,该条并非禁止所有未经授权使用奥林匹克标志的行为,那些对奥林匹克标志的市场价值并无稀释影响的使用,比如媒体报道,就当然不受该条规定的管辖。

  (2)英国

  英国是通过1995年《奥林匹克标志(保护)法》对奥林匹克标志进行保护的。该法对构成侵犯‘Olympic’一词的情形进行了概括,并规定,任何同‘Olympic’一词相似的表述,只要足以引起公众产生对‘Olympic’一词的联想,都是侵权行为。同英国的普通商标相比,《奥林匹克标志(保护)法》为奥林匹克标志提供了更广泛的保护范围。

  不过,该法也规定了允许使用‘Olympic’的例外,列举了侵权人可以提出的抗辩理由。根据该法的规定,如果可以合理地认为当事人对‘Olympic’一词的使用并未对奥林匹克协会的权利造成侵犯,那么这种使用是被允许的。

  (3)澳大利亚

  澳大利亚于1987年颁布了《奥林匹克徽记保护法》(The Olympic Insignia Protection Act),并在1994年对这一法案进行了修改。《奥林匹克徽记保护法》 确认了奥林匹克五环、奥林匹克火炬、奥林匹克格言(拉丁语)等基本的奥林匹克标志的版权、设计权利专属于澳大利亚奥委会[21],还对欺诈与明显模仿奥林匹克标志的行为做出了禁止性规定。[22]

  1996年,澳大利亚又颁布了《悉尼2000年奥运会标识与图像保护法》(Sydney 2000 Games(Indicia & Images) Protection Act )。该法案将与奥运会、残奥会有关的范围相当广泛的表述、图形与标志纳入到保护范围之内。该法还进一步对其条款中的“商业目的”进行了解释,即为着广告或促销的目的将标识和图像应用于商品或服务。[23]该法同时也规定了对奥林匹克标志使用的言论自由的例外,如果该使用是为着传播信息或评论与批评的目的,则不能看作是违反了该法案。[24]最后,该法还规定了范围广泛的救济措施。

  (4)加拿大

  随着1976年蒙特利尔奥运会的迫近,加拿大奥林匹克协会不断游说加拿大联邦政府制定保护奥林匹克标志的立法。1973年7月,议会通过了《奥林匹克法》(The Olympic Act),1975年又通过了该法的修正案。《奥林匹克法》不仅为奥林匹克五环以及“Olympic”、“Olympiad”等专有名词提供了特别保护,还将与蒙特利尔奥运会有关的其它徽记、标识都纳入了保护范围,对该届奥运会的顺利举办起到了至关重要的作用。不过,《奥林匹克法》的有效期仅至1977年元月1日。近来,随着温哥华加入到2010年冬季奥运会的申办城市行列中,已经有越来越多的学者呼吁为保护奥林匹克标志制定专门、长期的立法。[25]

  此外,希腊、挪威、韩国等国家也都颁布了有关保护奥林匹克标志的专门立法。

  3. 其他立法保护

  除了上述两种立法途径可以为奥林匹克标志提供保护以外,在英美法系国家,奥林匹克权利人还可以普通法上的“假冒”(pass off)侵权或不公平竞争为由寻求救济。

  假冒是指一个交易者在经营过程中给人以其货物是另一交易者的货物的印象,假冒侵权救济经常在有关商品或服务的广告争议中被加以使用,奥林匹克权利人因此可以要求交易者承担侵权责任。但对于奥林匹克权利人来说,该救济有其不便之处。这是因为在有关案件中,奥林匹克赞助商需要确定其受到的损失程度,而这一损失通常并非是直接有形的,或是经过很长一段时期后才能显现出来。[26]

  普通法上的不公平竞争学说可以适用于对体育组织的声誉的滥用、淡化或败坏[27],该学说的适用依据在于体育组织为开展、推动和实施许可与赞助计划投入了相当多的时间、精力和金钱,因此没有取得许可或授权的公司不应该不劳而获。尽管如此,美国的有关侵犯体育知识产权的诉讼实践却显示,法院并不愿意单独适用不公平竞争学说,而是倾向于将其与《兰哈姆法》的有关条款结合起来适用。[28]

  最后,有关消费者保护的法律也可能在奥林匹克标志的保护中发挥一定作用。比如澳大利亚1994年《贸易实践法》(the Trade Practices Act)规定禁止公司法人参与误导或欺诈行为或具有误导或欺诈可能的行为。[29]对于奥林匹克权利人来说,该条规定的好处在于不需要遭受的损失或损害的证明,因此似乎是比假冒侵权之诉更为便利的一个诉因。

  上述几个典型国家的立法实践反映出在奥林匹克标志保护上,以下几点是值得关注的:

  第一,制定专门立法保护奥林匹克标志已是大势所趋。我们认为,奥林匹克标志不同于传统知识产权的特殊性、对奥林匹克标志所蕴含巨大商业价值的认识的逐步提高以及本国即将举办奥运会的现实需要是这一趋势的三个内在动因。

  第二,奥林匹克标志权利人的专属权利得到确立。在奥林匹克标志的单行立法下,国际奥委会、国家奥委会和奥运会组委会被确认为奥林匹克标志专属权利人,任何未经其允许的对奥林匹克标志的商业使用都被明文禁止。在涉及侵犯奥林匹克标志的案件中,奥林匹克标志权利人的地位也要高于传统的商标所有人。

  第三,传统知识产权立法和其他有关法律仍然发挥着一定作用。在尚未对奥林匹克标志制定单行法的国家里,奥林匹克标志的保护仍然要依靠以商标法为代表的传统知识产权立法及其他有关法律。即使在那些已经为奥林匹克标志颁布了单行立法的国家,传统知识产权立法和其他有关法律依然不可忽视,它们和专门立法一道构成对奥林匹克标志的立法保护体系。

  三、奥林匹克标志的司法保护

  尽管近年来越来越多的国家开始给予奥林匹克标志以专门立法保护,但就总体而言奥林匹克标志在各国法律体系中所处的地位仍不明确;即使在那些对奥林匹克标志给予专门立法保护的国家,对于如何将这些法律规定具体适用于涉及奥林匹克标志的案件也存在着争论。因此各国司法机关在有关实践中所持的立场和对有关法律的解释就显得至关重要。

  (一)美国

  美国是奥林匹克标志商业化利用程度最高的国家之一,在近30年间发生了不少有关侵犯奥林匹克标志的案件,美国法院因此有相当多的机会来对诸如奥林匹克权利人的专属权利的界线、奥林匹克标志的非商业使用、有关诉讼中的举证责任等关键问题进行解释与说明。

  在这些案件中影响最大的是San Francisco Arts & Athletics Inc.v. United States Olympic Committee一案(以下简称SFAA案)。[30]

  SFAA是一家以推广所谓“同性恋奥运会”(Gay Olympics)为宗旨的非盈利性公司,计划于1982年夏季举办“同性恋奥运会”(Gay Olympic Games)。在SFAA计划的赛事中,每个方面和细节都是刻意模仿真正的奥运会的。美国奥委会认为SFAA侵犯了其专属的奥林匹克知识产权,并提起诉讼。

  在该案的初审和上诉审中,法院都确认美国奥委会拥有对‘Olympic’一词的专属权利,并做出了有利于美国奥委会的判决,要求SFAA停止一切对‘Olympic’一词的使用。

  SFAA案作为奥林匹克标志的法律保护上里程碑式的判例,使得美国奥委会在《业余体育法》下享有的专属权利扩大到了前所未有的程度。这主要体现在以下两个方面。首先,对奥林匹克标志的非商业使用同样构成侵权,不能得到第一宪法修正案的保护。这样,《业余体育法》原本限定的商业使用的范围被完全突破了,美国奥委会取得了在《兰哈姆法》下无法取得的特权。其次,在涉及侵犯奥林匹克标志的案件中,美国奥委会不需要证明“混淆的可能”,即在有关诉讼中,如果是原始的奥林匹克标志被使用,美国奥委会仅需要证明该使用是未经授权的即可;如果所使用的设计图案和受保护的奥林匹克标志是相近似的,美国奥委会也仅需证明该近似的图案有可能(tend to)引起混淆,而不必去证明其很有可能(is likely to)引起混淆。[31]和《兰哈姆法》相比,美国奥委会的举证责任被大大减轻了。

  SFAA案之后十年里,该案判决为美国奥委会确立的对奥林匹克标志的垄断性专属权利及其他特殊保护准则为其他法院的审判实践所接受与发展。不过近几年来,SFAA案所确立的准则开始受到质疑,要求重新审视SFAA案的呼声也此起彼伏。这些意见主要集中在以下几个方面:第一,美国奥委会取得了《兰哈姆法》下的权利,却不必承担证明“混淆的可能”的责任,这使其获得了“没有先例的特权”。第二,《业余体育法》给予一个单独实体以专属权利,使其对一个在英语语言和西方文化中具有悠久历史的词语取得了广泛的控制,这可能会对其他实体表达观点的权利造成妨害。第三,《业余体育法》规定的对奥林匹克标志使用的限制超过了促进政府利益的实际需要。在SFAA案中,根本没有证据表明SFAA对‘Olympic’一词的使用会稀释或削弱其价值。[32]

  最近,已有美国法院的判决开始对SFAA案确立的准则给予否定或修正,比如United States Olympic Committee v. AMI一案(以下简称AMI案)。[33]2000年夏季奥运会前,AMI出版了一份名为‘Olympics USA’的杂志,里面有好几个版面涉及已经举办过的32界奥运会,其中包括了对历届奥运会的介绍、一些参赛运动员的照片,另外还有2000年悉尼奥运会的比赛日程及电视转播时刻表。美国奥委会起诉了AMI,称其未经授权而在杂志中多次使用了奥林匹克标志,因此违反了《业余体育法》的规定。审理该案的科罗拉多州地区法院一开始仍声明将依据SFAA案的法官对《业余体育法》的解释作为审理基础。法院认定美国奥委会仅在‘Olympics USA’能够被定性为商业言论时才能依据《业余体育法》提起诉讼,然而根据美国最高法院对“商业言论”的定义,尽管出版‘Olympics USA’杂志的目的是为了盈利,但吸引消费者去购买杂志的行为本身还不足以构成商业言论,因此将该杂志认定为商业言论实际上是夸大了其有限的定义从而违反了宪法第一修正案。法院进一步认为,通过SFAA案,《业余体育法》赋予了美国奥委会对‘Olympic’一词的广泛权利,但该法的措辞与范围必须严格解释;把《业余体育法》赋予美国奥委会的权利扩展到根据已确立的第一修正案原则显然不是商业性的言论上将违反这一原则。据此,法院得出结论,美国奥委会不能根据《业余体育法》向AMI提出请求。不过,法院也指出,美国奥委会对‘Olympic’一词享有传统商标法上的权利,因此它可以根据《兰哈姆法》起诉AMI,这时对美国奥委会就必须使用和其他商标侵权案件当事人相同的标准。

  AMI案是对SFAA案所确立的原则的一定程度的修正:《业余体育法》给予美国奥委会的空前广泛的保护范围被缩小了,对奥林匹克标志的非商业性使用一般不构成对该法的违反;在涉及侵犯奥林匹克标志的案件中,美国奥委会的地位应等同于一般商标所有人,同样需要证明存在“混淆的可能”。

  (二)加拿大

  在判断奥林匹克标志是否受到侵犯的问题上加拿大法院采取的标准在Canadian Olympic Association v. Gym & Tonic一案中得到了反映。[34]1988年,商标注册机构准许了Gym & Tonic对字母‘G’和‘T’的象形风格图案的商标注册。加拿大奥林匹克协会提出异议,认为这些标记同已经取得注册的奥林匹克象形文字非常相似。法院首先强调了给予奥林匹克标志以更宽泛的保护,其目的在于使加拿大奥林匹克协会能够尽可能多地筹集资金,而这是公共政策的需要。继而,法院适用了和前述美国法院类似的“混淆的可能性”测试,最后得出结论认为Gym & Tonic的设计很难同奥林匹克象形文字区分开来,因此不能取得注册。从该案可以看出,加拿大法院在奥林匹克标志的保护上的立场与做法和美国法院基本上是相似的。

  (三)澳大利亚

  在一起商标注册异议案中,Baxter & Co Pty公司提出了鞋类产品的文字商标‘The Olympic’的申请,澳大利亚奥林匹克协会随即向商标申请机构提出异议,认为使用这一商标是违法的,将导致对公众的欺骗和混淆。[35]商标注册机构认为,尽管对‘Olympic’一词的商标使用看起来似乎是《2000年悉尼奥运会标识与图像保护法》所称的出于“商业目的”的使用,但为了适用该法案提供的权利与救济,这一使用必须能够使一个正常理智的人相信商标使用者为悉尼奥运会提供了赞助或其他支持;而且这种和悉尼奥运会的联系必须是精确的,仅仅认为与奥运会或一般性的奥林匹克运动存在某些模糊的联系是不够的。最后,商标注册机构认定本案中争议商标的使用尚未构成上述“精确的联系”,因此驳回了奥林匹克协会的异议。

  (四)新西兰

  和澳大利亚相似,新西兰的法院在为奥林匹克标志提供保护时也要求‘Olympic’一词的潜在使用者能证明在赞助问题上不存在混淆。[36]1996年的New Zealand Olympic & Commonwealth Games Ass’n v. Telecom New Zealand Ltd.案就是一个很好的例证。[37]在该案中,Telecom New Zealand Ltd(以下简称Telecom)发布了一则电视广告,将“ring”这个单词按照与奥林匹克五环图案标志中五个环形相同的颜色和排列方式呈现出来,并配上广告语“有了Telecom移动通信,你就能带着自己的移动电话去奥运会”。新西兰奥林匹克协会很快向法院起诉,认为该广告的内容使其同新西兰奥运代表队联系起来了。但法院发现,并不存在“读者在看到这则广告时推测Telecom和奥运会有联系或者它是奥林匹克赞助商的显著可能性”。法院进一步推理,“那些注意到这五个彩色的‘环’,然后又将目光转移到下面一行有关奥林匹克的描述…继而联想到奥林匹克五环标志的人将会被逗乐了…不过在这一简单的思维过程和认为这一在五环上做的小把戏必定是出于奥林匹克组织的授权或对奥林匹克的赞助的设想之间,还有很长一段距离。”[38]最后法院拒绝了新西兰奥林匹克协会提出的颁布临时禁令的申请。

  这一案件可以说反映了新西兰法院对奥林匹克标志保护的基本态度,即奥林匹克权利人对奥林匹克标志的专属权不是无限的。即使是以商业使用为目的,只要在营销中没有暗示自己取得了有关奥林匹克权利人的授权或者同奥林匹克运动有直接联系,那么这种营销手段就是合法的。

  从以上几个国家在奥林匹克标志保护上的司法实践来看,我们可以初步总结出以下几个基本趋势。第一,奥林匹克标志权利人的专属权利并不是绝对的。奥林匹克标志的非商业使用不一定构成侵权,奥林匹克标志权利人也并不能根据其专属权利享受特殊保护。第二,在奥林匹克标志的商业使用场合,其地位与商标近似。因此,在涉及侵犯奥林匹克标志的案件中,也应适用商标法的一般原则与分析方法如“混淆的可能”,奥林匹克权利人同样需要承担和商标所有人一样的举证责任。第三,各国司法机关对待奥林匹克标志的态度目前仍处于发展摸索阶段。作为一种新型的知识产权,奥林匹克标志进入司法机关的视野仅仅是近二三十年的事情,有关的立法本身尚处于不断完善之中,社会观念也在逐步演进,在这种背景下司法机关处理有关奥林匹克标志的案件时在政策导向、基本原则与具体方法上当然不可能一成不变。

  四、中国对奥林匹克标志的法律保护

  在我国,有关奥林匹克标志的保护问题最早引起社会的关注源于1998年的“金味公司”案。该案中,中国奥委会作为原告,以金味公司未经许可使用奥林匹克五环标志为由提起诉讼。北京市第一中级人民法院在一审中判决认定中国奥委会根据国际奥委会的授权,可以自己的名义提起诉讼;五环标志已经在中国进行了商标注册,被告侵犯了原告的商标专用权。此后,北京市高级人民法院于2001年4月作出二审终审判决,认定被告侵犯的是五环标志的专有权,要求其赔偿中国奥委会500万人民币并致歉。

  “金味公司案”终审判决后不久,北京就于2001年7月获得了第29届夏季奥运会的主办权。我国的奥林匹克标志立法也可以此为分水岭划分为前后两个阶段,即一般知识产权法立法保护阶段和奥林匹克标志专门立法保护阶段。

  (一)一般知识产权立法保护

  我国的一般知识产权立法,如《著作权法》、《商标法》、《专利法》、《特殊标志管理条例》中都有相应条款可以为奥林匹克标志提供保护。

  奥林匹克标志中的奥林匹克会歌、第29界奥运会会歌、吉祥物设计图案、北京奥组委徽记等具有原创性的作品都受到现行《著作权法》的保护。比如北京奥组委的徽记,本来不是自主设计的,而是征集来的,奥组委在征集的时候就同设计者签订了以奥组委为受让人的著作权转让合同,并进行了著作权登记。[39]

  由于奥林匹克标志主要是徽记、图案等,因此这些标志可以按照《专利法》规定的外观设计得到保护。不过值得注意的是,外观设计必须以产品为依托,离开了具体的产品也就无所谓外观设计[40],因此上述奥林匹克标志只有应用在有关的产品上才能被授予专利。[41]

  如前所述,奥林匹克标志和商标有区别,奥林匹克标志按理不应该注册为商标。但由于当时找不到明确的法律保护依据,作为权宜之计,国际奥委会早在1993年就在中国商标局对奥林匹克五环图案标志进行了商标注册。此外,北京奥组委也于2003年对其徽记“中国印”在国内做了商标注册,范围覆盖了所有的45类商品和服务。[42]

  国务院于1996年颁布的《特殊标志管理条例》(以下简称《管理条例》)对于奥林匹克标志的保护也有重要作用。和上述三部知识产权单行法不同,《管理条例》的保护对象是“经国务院批准举办的全国性和国际性的文化、体育、科学研究及其他社会公益活动所使用的,由文字、图形组成的名称及缩写、会徽、吉祥物等标志”。[43]可见,《管理条例》实际上直接肯定了前述商品化权。[44]北京奥运会显然也属于该条例所称的国际性体育活动之内,有关的奥林匹克标志经过该条例所要求的登记程序,即可得到其保护。事实上,《管理条例》颁布之后即成为保护奥林匹克标志的最重要的法律依据。但是,《管理条例》也有其自身局限性。首先,该条例为奥林匹克标志提供的保护期太短:特殊标志的有效期仅为4年,并可以适当延长。其次,该条例所覆盖的奥林匹克标志内容仍不够全面。如果严格依照该条例,奥林匹克标志的许多内容并非因我国国务院批准开展或参加的国际体育活动而产生,故在一定程度上存在法律适用的盲区。[45]

  (二)专门立法保护

  正是由于我国现行的有关法律法规不能完全满足《奥林匹克宪章》和《第29界奥林匹克运动会主办城市合同》对保护奥林匹克标志的要求,国务院于2002年1月30日通过了《奥林匹克标志保护条例》(以下简称《条例》),并于2002年4月1日起施行。《条例》共15条,主要规定了奥林匹克标志的范围、奥林匹克标志的权利人及其专有权、“商业目的”的界定、奥林匹克标志的管理机构、对侵犯奥林匹克标志的行为的处理等内容。作为我国在保护奥林匹克标志上最重要的一部法规,《条例》是在我国具体国情基础上充分吸收其他国家奥林匹克标志专门立法经验的成果,不仅符合《宪章》和《主办城市合同》的要求,甚至可以说在整个国际上都是比较先进的。不过,这并不等于《条例》的规定是完美无缺的。我们认为《条例》在以下几个问题上还存在一定缺陷,需要加以修改:

  第一,关于奥林匹克标志的非商业使用。《条例》并无条款明确涉及奥林匹克标志的非商业使用问题,但是《条例》第4条的规定“未经奥林匹克标志权利人许可,任何人不得为商业目的(含潜在商业目的,下同)使用奥林匹克标志”,第5条又对何谓“商业目的”的进行解释,这似乎表明立法者的本意是《条例》只规制奥林匹克标志的商业使用问题。而且从第4条的表述似可推断,对奥林匹克标志的非商业性使用不需要得到权利人的许可。可接下来《条例》第9条的规定“本条例施行前已经依法使用奥林匹克标志的,可以在原有范围内继续使用”从字面看并未将该条所指的使用限定在是商业性使用,因此似乎又可以理解为既包括了商业性使用也包括了非商业性使用。我们认为,对于《条例》中上述条款的模糊与矛盾之处,最好的解决办法就是对奥林匹克标志的非商业使用做出明确规定。如前所述,当前的趋势是奥林匹克标志的非商业性使用不一定都构成侵权,奥林匹克标志权利人也不能根据其专属权利享受特殊保护;从现实考虑,给予奥林匹克标志以过度的保护也可能影响广大人民群众的言论自由权和对举办奥运会的热切心情。因此,有关的规定应该在奥林匹克权利人的专属权利与非商业使用人的正当需求之间找到某种平衡。我们认为,不妨在参考其他国家的做法的基础上,在《条例》中增加一条“对奥林匹克标志的非商业目的的使用,可以不经奥林匹克标志权利人的许可,但应当注意不侵犯奥林匹克标志权利人的合法利益”。

  第二,关于在侵犯奥林匹克标志的案件中证明“混淆的可能”。正如前文所示,各国在扩大对奥林匹克标志的保护范围、加强对奥林匹克权利人的保护力度的同时,并未豁免其在侵犯奥林匹克标志的案件中证明“混淆的可能”的责任。因此,尽管《条例》明文禁止未经允许而出于商业目的使用奥林匹克标志,我国法院在具体审理侵犯奥林匹克标志的案件时,仍应要求奥林匹克权利人举证证明侵权人的行为导致了混淆的可能。这一要求有助于奥林匹克权利人将有限的资源和精力集中于对奥林匹克标志造成了实质性损害的行为给予打击。

  第三, 关于打击隐性营销。《条例》第4条规定中的“潜在的商业目的”,根据北京奥组委的解释,实际上是对隐性营销行为的“一种中国化的表述”。[46]然而,《条例》起草者的良苦用心能否取得其预期的效果是值得怀疑的。隐性营销行为的法律地位从学理上看还存在很大争议,从不少国家的实践来看目前也难以被定性为侵权行为,因此匆匆以一部行政法规对其做出禁止性规定恐怕有欠考虑。况且,假设实践中果真发生了隐性营销行为并诉诸法院的话,法官也很难在缺乏其他法律依据支持的情况下单凭《条例》的这一规定判决隐性营销者侵权。因此我们认为,“(含潜在商业目的,下同)”这一部分与其在《条例》中形同虚设,不如干脆删去。在实际的维权行动中,我国的有关部门以及北京奥组委应借鉴往届奥运会的成功经验,采取以下措施打击隐性营销行为:在奥运会召开期间禁止在奥运会赛场附近以及举办城市的飞机场、港口摆放任何非正式赞助商的广告设施;所有促销的商品(如免费礼物、宣传单)的发放行为必须得到北京奥组委的事先许可;对于实施了隐性营销行为的企业一律在媒体上曝光等。

  第四,关于《条例》和其他立法在保护奥林匹克标志上的协调。根据《条例》第14条的规定,奥林匹克标志还可以依照《著作权法》、《商标法》、《专利法》、《特殊标志管理条例》等法律、行政法规的规定获得保护,但该规定并未说明《条例》与上述法律法规之间的关系,即在这些法律法规被有关部门援引以保护奥林匹克标志时何者应优先适用的问题。我们认为,尽管《条例》是专门针对奥林匹克标志而制定的而上述其它法律法规的保护对象范围非常广泛,但这并不意味着在所有有关案件中都必须依据“特殊法优于一般法”的原则优先适用《条例》的规定。这是因为奥林匹克标志在其商品化的过程中展现出多种属性,这些属性在不同的法律法规之下可获得的保护的前提条件、救济机制、保护方式、保护成本等方面是不同的,这就给了奥林匹克标志权利人以充分的余地比较各种法律保护方法在具体案件中适用的适宜性,从而作出最优选择。因此,尽管《条例》对奥林匹克标志的保护作出了最为全面系统的规定,但其他法律法规的作用仍不能被忽视。

  最后应当指出的是,《条例》的立法层次还显得较低,其行政法规的地位与保护奥林匹克标志的重要性不相称,也和前述几部其他国家的立法有差距。事实上,当初正是由于全国人大立法周期比较长,而对奥林匹克标志提供法律保护的要求又十分迫切,我国才选择了由国务院制定《条例》的方法。我们认为,着眼于对奥林匹克标志的长期保护,全国人大应尽快将《奥林匹克标志保护法》列入立法日程,在《条例》的基础上进行修改和补充,制定更为详实、完善的立法。

  (三)其他立法保护

  《反不正当竞争法》也能在一定程度上起到保护奥林匹克标志的作用。《反不正当竞争法》所列举的假冒他人注册商标,擅自使用他人的企业名称或者姓名,利用广告或者其他方法对商品的生产者、产地等作引人误解的虚假宣传等不正当竞争行为同样也是奥林匹克标志经常受到的侵害形式。不过《反不正当竞争法》只能适用于具有竞争关系的经营者之间,因此奥林匹克标志权利人将其作为保护手段的现实可能性不大。好在现代竞争法对经营者、竞争关系等核心范畴均采取比较宽松的解释,而中国的竞争法实践也基本上是朝这种方向发展的,因此至少在理论上,通过该法来保护奥林匹克标志没有多大障碍。[47]

  (四)司法保护

  如前所述,“金味公司”案的两审法院虽然都确认了奥林匹克标志属于知识产权范畴,但先后将奥林匹克五环图案标志认定为商标专用权和标志专用权,这显然是当时我国法律界对奥林匹克标志权利属性认识不一的反映。好在两审判决都认定了被告未经许可使用奥林匹克标志的行为构成了侵权,判决原告中国奥委会胜诉,从而维护了奥林匹克标志的尊严和我国的国际形象。现在,随着《条例》的实施,上述问题已迎刃而解,这将更有利于我国法院在未来更为妥善地处理涉及侵犯奥林匹克标志的案件。

  不过,由于目前我国除了“金味公司”案之外鲜有其他涉及奥林匹克标志的案件进入诉讼层面,因此我国法院暂时还没有机会以审判的方式对奥林匹克标志保护中的一些重要问题,特别是《条例》中某些条款的适用,做出自己的回答,这不能不说是一种遗憾。可以预计,未来我国法院在审理有关奥林匹克标志的案件中可能会面临的关键性问题有:商业目的与非商业目的的界线何在,未经允许而对奥林匹克标志进行非商业使用是否构成侵权,奥林匹克权利人在诉讼中的举证责任,《条例》第9条中的“原有范围”该如何界定,《条例》与其他有关立法在适用于有关案件时相互之间应如何协调等等。在缺乏法律明确规定的情况下,我国法院在行使自由裁量权时,应该多借鉴在前述其它国家丰富的实践经验基础上总结出的合理原则与有效方法。

  总体来说,我国目前已形成了以《奥林匹克标志保护条例》为核心的全方位、多层次的奥林匹克标志立法保护体系并在司法审判实践上取得了初步的经验。然而可以预见,随着2008年奥运会的临近,我国的奥林匹克标志保护工作依然任重道远,这套立法保护体系的实际运转效果和司法机关处理有关案件的能力还将接受实践的严格检验。

  【注释】作者简介:北京师范大学法学院讲师,法学博士,研究方向为体育法、国际私法。

  [1] 第29界奥林匹克运动会组织委员会保护奥林匹克标志记者招待会文字资料(节录),2002年3月7日。

  [2] 《奥林匹克宪章》第12、13、14、15、16条。

  [3] 《保护奥林匹克标志内罗毕公约》第1条。

  [4] 《奥林匹克标志保护法》第18条。

  [5] 《1987年奥林匹克徽章保护法》第1A条。

  [6] 《奥林匹克标志保护条例》第2条。

  [7] 郑成思著:《知识产权法》,法律出版社1997年版,第5-23页。

  [8] 吴汉东主编:《知识产权法》,法律出版社2003年版,第183页。

  [9] The Hon.Mr Justice Jocob, Trade Marks and the Olympic Games throughout the Years, European Intellectual Property Review, issue 1, 2001, p.2.

  [10] 杜颖:《论商品化权》,载于梁彗星主编《民商法论丛》第13卷,法律出版社1999年版,第21页。

  [11] 刘春霖:《商业化权论》,载于《西北大学学报(哲学社会科学版)》1999年第4期(第29卷),第56页。

  [12] 不过,各国对奥林匹克标志的非商业使用的认识在近年来已经有所发展,我们将在后文具体阐述。

  [13] Jane Sebel and Dominic Gyngell, Protecting Olympic Gold: Ambush Marketing and Other Threats to Olympic Symbols and Indicia, UNSW Law Journal, vol.22, 1999, p.692.

  [14] Robert N. Davis, Ambushing the Olympic Games, Villanova Sports & Ent. Law Journal, vol.3, 1996, p.442; Stephen M.McKelvey, Atlanta ’96 : Olympic Countdown to Ambush Armageddon?, Seton Hall Journal of Sport Law, vol.4, 1994, p.445.

  [15] 《奥林匹克宪章》第12、13、14、15、16、17条规则的附则。

  [16] David J. Ettinger, The Legal Status of the International Olympic Committee, Pace Y.B. Int’t L.J, 1992, vol.4, pp.97-98.

  [17] 《奥林匹克宪章》第19条第1款:国际奥委会是一个国际性、非政府、非营利、无限期的组织,以协会的形式具有法人地位,得到瑞士联邦议会的承认。

  [18] 中国目前尚未加入该公约。

  [19] The Amateur Sports Act of 1978, Section 110.

  [20] United States Olympic Committee v. International Federation of Bodybuilders, 219 U.S.P.Q (BNA) 353 (D.D.C.1982)

  [21] The Olympic Insignia Protection Act 1987(Cth),section 6.

  [22] The Olympic Insignia Protection Act 1987(Cth), section 10(1).

  [23] Sydney 2000 Games (Indicia & Images) Protection Act 1996, Section 11.

  [24] Sydney 2000 Games (Indicia & Images) Protection Act 1996, Section 25.

  [25] Laura Misener, Safeguarding the Olympic Insignia: Protecting the Commercial Integrity of the Canadian Olympic Association, Journal of Legal Aspects of Sport, vol.13, 2002, p82.

  [26] Jane Sebel and Dominic Gyngell, Protecting Olympic Gold: Ambush Marketing and Other Threats to Olympic Symbols and Indicia, UNSW Law Journal, vol.22 (3), 1999, p.698.

  [27] Robert N. Kravitz, Trademarks, Speech, and the Gay Olympics Case, Bos. Univ. L Rev, vol.69,1989, p.131.

  [28] Stephen M.McKelvey, Atlanta ’96: Olympic Countdown to Ambush Armageddon?, Seton Hall Journal of Sports Law, Vol.4, 1994, pp.414-415.

  [29] The Trade Practices Act 1974, Section 52.

  [30] San Francisco Arts & Athletics, Inc., 483 U.S. 522(1987).

  [31] Steven B. Hay, Guarding the Olympic Gold: Protecting the Marketability of Olympic Trademarks Through Section 110 of the Amateur Sports Act of 1978, Southwestern University Law Review, vol.16, 1986, p.497.

  [32] Kellie L. Pendras, Revisiting San Francisco Arts & Athletics v. United States Olympic Committee: Why It Is Time to Narrow Protection of the Word “Olympic” , University of Hawai’i Law Review, vol.24, 2001-2002, p.740.

  [33] No.01-K-281, 2001 U.S.Dist.

  [34] Canadian Olympic Ass’n v. Gym &Tonic Ltd.[1988] 8 C.P.R (3d) 353.

  [35] (1997)36 IPR 621.

  [36] Kelie L.Pendras, Revisiting San Francisco Arts & Athletics v. United States Olympic Committee: Why It Is Time to Narrow Protection of the Word “Olympic”, University of Hawai’i Law Review, vol.24, 2002, p.749.

  [37] [1996] F.S.R.757 (N.Z.)

  [38] [1996] F.S.R.763 (N.Z.)

  [39] 参见北京奥组委法律事务部副部长刘岩在体育法高级研讨会上的演讲:《奥林匹克法律事务概述与奥林匹克标志保护》,//news.cupl.edu.cn/news/2028_20041109080319.htm,2006年5月17日访问。

  [40] 吴汉东主编:《知识产权法》,法律出版社2003年版,第143页。

  [41] 在北京奥组委的徽记“中国印”揭晓后不久,曾传出该徽记的外观设计专利被抢注的不实新闻报道。显然,该报道的作者不了解外观设计必须依托有关产品的基本原理。参见“中国印被抢注属谣传,未经奥组委同意无授权”,//www.china.org.cn/chinese/SPORT-c/456257.htm,2006年5月17日访问。

  [42] 参见北京奥组委法律事务部副部长刘岩在体育法高级研讨会上的演讲:《奥林匹克法律事务概述与奥林匹克标志保护》,//news.cupl.edu.cn/news/2028_20041109080319.htm,2006年5月17日访问。

  [43] 《特殊标志管理条例》第2条。

  [44] 韦之:《保护奥运知识产权的现行法律依据》,载于《科技与法律》2004年第3期,第45页。

  [45] 第29界奥林匹克运动会组织委员会编:《<奥林匹克标志保护条例>释义及实用指南》,中国民主法制出版社2002年版,第216页。

  [46] 第29届奥林匹克运动会组织委员会编:《<奥林匹克标志保护条例>释义及实用指南》,中国民主法制出版社2002年版,第17页。

  [47] 韦之:《保护奥运知识产权的现行法律依据》,载于《科技与法律》2004年第3期,第45页。

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