植物新品种作为发明的一种，其在各国的知识产权法律制度中的地位并不尽相同，各国基于一定的原因对植物新品种或以专利法或以专门法或者两者兼采等方法对育种人的权利进行保护。但是，近年来，随着生物技术的发展，转基因植物的出现对植物新品种的保护提出了新的挑战。本文拟从植物新品种国际保护的回顾、生物技术产生的转基因植物对其的影响以及应对（以欧美为例）、中国大陆的植物新品种保护等几个方面进行论述。

一、植物新品种国际保护的回顾

在知识产权法律制度体系中，专利制度最早产生（随后才产生了著作权法、商标法等制度），世界上最早对发明创造给予专利保护的法规是1474年由威尼斯颁布的，而较系统的近代意义上的专利制度则以1624年的英国垄断法为先河。18世纪末到19世纪初，欧洲大陆各国和美国相继实行了专利制度。[1]但传统专利制度的保护范围在20世纪30年代以前，一直将植物品种排除在外。其理由是：第一，植物品种是大自然的创造，品种的再生是靠自身的繁衍功能，而非人力，所以它不是人类的发明，不应当通过专利由人类加以垄断；第二，由于植物是有生命的，而利用传统的生物学方法进行繁殖，植物品种不仅会因气候、土壤等客观条件的差异而不可能生长出完全相同的东西，而且还受其内部遗传和变异的制约，往往难以保持可重复性。
但是，随着科技进步和社会的发展，植物育种对农业、林业和园艺业带来了巨大的经济效益，植物育种者的贡献愈显突出。但育种者由于无法防止别人无偿繁育自己的植物品种，也不能制止那些不经育种者同意就以商业规模出售其品种的活动，以致于培育新品种的大量资金、人力资源和时间付出无法收回或者得到相应的补偿，育种工作难以为继。在这种情况下，欧美等国家便就如何保护育种者的权利进行立法。美国国会认为，有必要通过法律的形式承认植物育种者所创造的产物已经不再是天然产物。于是，美国国会于1930年5月13日通过了Townsen—Purnell植物专利法案，成为世界上第一个授予植物育种者专利权的立法。该法规定：“任何发明或者发现并以无性方法繁殖的可区别的新的植物品种，包括培育的芽、变株、变种和新发现的种籽，除块茎繁殖物或未经培育而发现的植物以外，均可依据本法规定的条件和要求获得专利（本条曾经修改）。”[2]但该植物专利在原有专利法的框架内作了修改：第一，扩大了专利的保护物件。即扩大到通过采用无性繁殖的方法得到的品种；第二，实用发明专利的实用性、新颖性与非显而易见性要求变成了区别性要求；第三，实用发明专利说明书的“完整清楚、简洁和准确”要求变成了说明书要“合理地尽可能的完整”的要求。而在其它国家，传统的专利制度并未经改变，为了保护育种者的权利，促进农业生产的发展，世界上许多国家制定了各自的植物新品种保护法，通过授予育种者植物品种权来保护其权利。
随着国际贸易的发展，新品种的种子贸易经常超出一个国家的范围，为了在国际市场上扩大对本国新品种的保护，使得育种者在其它国家也享有同样的权益，1961年12月，欧美一些国家在巴黎签订了《国际植物新品种保护公约》（UPOVC），并在此基础上成立了“国际植物新品种保护联盟”(UPOV)，该组织旨在保护成员国承认新植物品种育种者成就，并且如果他们育成的品种具有独特性、一致性和稳定性，那么就应该授予他们利用该品种的专有权。公约也规定享有保护的植物的培植人起码应该享有两项专有权：许可或者禁止其它人为赢利目的生产同一种植物；许可或者禁止其它人出售或者提供出售同一种植物。同时，公约还规定，在各国取得植物新品种的保护，均必须履行一定的手续，并要求各国主管部门在批准授予证书之前，不得少于对下面五方面的审查：（1）确认有关植物是否具有现存的植物均不具备的突出特点；（2）确认有关植物在提交申请保护之前是否在国内市场出售过（第三人未经培植人同意而出售的不在此列）；（3）确认该品种的基本性质是否稳定不变；（4）确认按照该品种培育出的植物是否与该品种同属一类（如果产生出“同源异性体”，则不能获得保护）；（5）确认该植物是否具有自己的名称。[3]1977年前后，联邦德国、比利时、瑞士、意大利等国都按照公约的要求制定了本国的专门法，已有专门法的国家，则依照公约调整了原有法律，到80年代中期止，西欧、日本、美国、匈牙利、新西兰等国，都制定了保护植物新品种的专门法，[4]从而形成了三种立法模式：一、以专门立法实施保护，如德国、英国、荷兰等；二、利用专利法实施保护，如意大利、匈牙利、新西兰等；三、以专门立法和专利法保护相结合，如美国，对有性繁殖作物的品种通过植物品种保护法保护，对无性繁殖（块根、块茎植物除外）和遗传工程方面的品种通过植物专利保护。

二、生物技术产生的转基因植物对植物新品种保护的挑战与欧美的对策

（一）生物技术与转基因植物对植物新品种的法律保护提出的新挑战
生物技术是指直接或者间接利用动物、植物、微生物体，采用生物物理、化学及基因工程原理，获得新的生物有机体及其组分的方法和手段。[5]生物技术从出现到形成一个产业领域，只是最近20年的事情，但生物技术已经渗透到粮食、能源、医疗和环境等许多技术领域，直接影响到人类的生存和生活质量。并且，随着生物技术的发展，尤其是遗传基因重组技术和细胞融合技术的飞速发展，[6]人们已经可以根据自己的需要创造出各种转基因植物或者转基因动物，[7]这是立法者当初所没有预料到的。其原因在于专利法最初制定时立法者只把化学方法和物理方法视为技术，而没有认识到人类利用的生物方法也可视为技术。于是这就产生了当时的法律并不能适应对转基因植物新品种提供保护的问题。表现在：
1、以大多数国家的当时的法律，对动植物新品种不能授予专利权的规定，转基因植物品种的育种人，只能依据专门的植物品种保护条例取得并享有植物品种权。这种保护方法的缺陷在于：
（1）、尽管专利权与品种权有许多相同之处，如专有性，但两者也有很大差别，如授予品种权的植物品种，必须具备新颖性、区别性、均质性、稳定性并且有合适的命名，但取得专利的发明必须具有创造性，这一点新品种却很难满足。
（2）、就育种人所享有的权利而言，由于专利权具有绝对的排它性，一旦根据发明人的权利要求书，确定了保护范围，专利权人就对已确定的受保护范围享有绝对的权利，如果他人使用此项发明，必须经发明人许可，即使是使用此发明进行再发明，也必须经发明人同意。而品种权则不具有绝对排它性，其有两个例外：其一是“育种特权”，即使用受保护品种培育新品种，不须经过品种权人的同意。 [8]其二是农民特权，即农民用自种自收形式繁殖受保护品种以供自用，不需经品种权人同意。所以基于两者权利效力的不同，假如符合专利的授予条件，育种人显然会选择申请专利。

（二）欧美国家对此所采取的对策
在欧美等生物技术发达的国家，关于植物品种申请专利的诉讼越来越多，而转基因植物等利用生物技术获得的植物能否获得专利的问题即愈显突出（本文以欧美为例进行说明）。
美国在1980年著名的Diamand　v. Chakrabraty案以后，PTO开始对微生物颁发专利，但是依旧拒绝授予植物以普通专利（Utility Patent）。一直到1985年，在EX　Parte Hibberd案中，美国专利与商标局的专利申诉与冲突委员会裁定，植物不管是无性繁殖的植物还是有性繁殖的植物，都是美国专利法第101条规定的实用发明专利的法定主题。以后，美国才真正对植物发明授予普通专利。这样，此类发明就获得了同其它发明相同的待遇，其相应的有关所谓实用性、新颖性与非显而易见性，审查标准也就与一般专利相同了。[9]但是美国国内对专利保护的是品种还是单个植株，由于权利范围不一致而存在争执，如美国Imazio Nusery v Dania Greenhouse,69 F.3d 1560 (Fed.Circuit)案中，The Federal Circuit认为1930年来，专利法均只保护单个植物。[10]
在欧洲，植物品种直接被欧洲专利公约（EPC）排除在专利保护之外，“植物品种”、“实质上是生物学的方法”在欧洲专利公约中规定不得授予专利权，但同时，人们也认为应当保护转基因植物这种极有价值的发明，并对生物领域的发明创造予以鼓励，为了避免对新植物品种的双重保护，欧洲专利局在当时的法律内，对这些概念进行了重新解释。将“植物品种”、“实质上是生物学的方法”做狭义的解释，而对欧洲专利公约明确规定可以授予专利权的“微生物学的方法以及由微生物学方法获得的产品”做广义的解释，目的在于让更多的相关发明能够得到专利法的相关保护。在T356/93中，欧洲专利局申诉委员会将植物品种概念定义为“所指最低等级的单一的生物学分类群的任何植物群”，其特征在于至少具有一个能将其从其它植物群中区分出来的可遗传特征，并且在相关的特征上，是充分的相似与稳定。申诉委员会进一步陈述到，“现代科技中，向植物的细胞这样的东西完全能够象细菌和酵母一样的被培养，因此不能认为其属于植物或植物品种。在T356/93中，申诉委员会将“微生物”（micro-organism）定义为：不仅包括细菌和酵母，而且包括真菌、藻类、原生动物和人类、动物和植物的细胞，也就是通常的尺度在可视范围之下的能在实验室中繁殖和被操作处理的单细胞生物体，包括质粒和病毒。相应地，申诉委员会将“微生物学的”（microbiological）解释为微生物的直接使用构成的技术行为，其不仅包括传统的发酵和生物转化方法，而且包括微生物的遗传工程的或融合技术的操作，重组体系中产品或产品的改进等。简要地说，也就是由生物化学或微生物学技术综合使用构成的行为，包括开发微生物和养殖细胞的遗传工程和化学工程技术。因此，申诉委员会将第53条（b）的“微生物学方法”（microbiological　processes）定义为使用微生物制造或改进产品的方法或为特定用作开发新的微生物的方法。按照申诉委员会的观点，“由微生物学方法获得的产品”则包括由微生物制造或改进的产品以及新的微生物。而当一项包含有至少一项微生物学方法措施的多措施方法产生的最终产品是植物时，在T329/93中，申诉委员会为了与已有的对“植物品种”的解释相一致，其又再次采用了狭义的解释立场。申诉委员会“包含微生物学措施的技术方法”不能简单地等同于“微生物学的方法”。这样的方法的最终产品（植物品种）不能被认定为是所说条款意义下的“微生物学方法的产品”。在该案中，主张专利权的特定植物是由多措施方法产生的，该方法除了由重组DNA改造植物的细胞或组织的最初的微生物方法措施以外，由通过改造植物的细胞或组织进而改进植物的措施和复制植物材料的措施组成。申诉委员会认为该植物不是微生物学方法的产品。尽管最初的微生物学措施无疑对最后的结果有决定性的，因为借助该措施该植物获得了在后代中遗传的表征性的特征，但该主张专利权的植物不仅仅是最初的微生物学措施的产物。通过不同的方式，后面的改进和复制该植物的措施对最后的产物具有重要的更多的价值和贡献。申诉委员会因此得出结论说，尽管有微生物学方法措施对最后产物的决定性影响，生产该主张专利权的植物的多措施方法不是第53条（b）所说的微生物学方法，相应地，该植物不能被认为是“微生物学方法的产品”。然而，直接对改造植物细胞的权利要求是允许的，因为其不属于植物或植物品种的定义的范围内，它们可以是现行欧洲专利局实践中的广义的“微生物学方法的产品”。[11]
欧洲专利局申诉委员会的这种解释，虽然达到了可以对借助于可重复的现代生物技术得到转基因植物授予专利的目的，但其对动植物品种和动植物本身做不同解释的办法令人费解，颇具文字游戏之味道。

三、转基因植物对中国大陆植物新品种法律保护的影响及应对建议

中国大陆一直通过1997年10月1日起实施《植物新品种保护条例》对植物新品种提供保护，并在1999年加入了UPOV，成为其第39个成员国。并根据该公约，制定了《植物新品种保护条例实施细则》，形成了对植物新品种进行专门立法的保护模式。 而并没有对植物新品种提供专利保护。现行《专利法》第25条规定，对动物和植物品种不授予专利权，只是同时规定对生产动物和植物的方法可授予专利权目前这种做法对中国大陆来讲，将产生两种效果：
1、积极效果分析。而通过植物新品种保护条例进行保护，由于其规定了育种特权和农民特权，因而更符合中国大陆的生物技术、农林等相关产业发展落后的客观状况，使专利保护产生的昂贵的成本得以避免。
2、消极效果分析。随着植物育种和生物技术对经济发展所发挥的作用越来越大不对其授予专利必将对育种人的积极性产生负面效应，而且该问题必将愈来越突出。 [12]
从上述两点进行权衡比较，笔者认为，前者无疑是必须注意的。也即作为一个农业大国，中国大陆目前的立法模式和不授予专利的做法是相对正确的。但是笔者也认为，中国大陆对植物品种专利授予予以禁止的时间不会太长。从长远的发展来看，各国尤其是欧美国家更倾向于对植物新品种授予专利保护。尽管中国大陆现在将转基因植物解释为植物新品种而拒绝给予专利保护的作法现在还不会与TRIPS协议等国际公约冲突，但随着西方生物产业化的发展，以及西方发达国家内部在农民特权问题上的做法正趋于达成一致，TRIPS协议的修改很快会被提上议事日程，其对植物品种保护的相对自由而且模糊的立场可能会发生变化。

所以笔者认为中国大陆目前可以维持现状，但是如果根据国际发展，中国大陆必须对转基因植物品种提供专利或者类似愈专利的保护，则可以借鉴欧美国家的做法，通过如下方法提供：
第一、修改《植物新品种保护条例》，对农民特权予以限制，达到类似愈专利保护的目的。
第二、利用专利法进行保护，途径有二，
1、现行《专利法》第25条规定，对动物和植物品种不授予专利权，同时规定对生产动物和植物的方法可授予专利权。可以借助同多方法专利的保护将保护范围延及依据该方法直接得到的产品，也即尽管专利法规定动植物品种不授予专利，但通过对育种方法授予专利，并将对方法专利的保护延伸至依照该方法直接得到的产品即可对植物品种予以实际上的保护。这种延伸保护的目的在于在专利法上没有解除对植物新品种提供专利保护的限制之前，从而达到到对植物新品种的间接保护。
2、借鉴美国的做法，直接对植物新品种授予普通专利，从而实现以专门立法保护和专利法保护相结合。具体为：修改《专利法》，删除植物品种不授予专利的规定，在实际操作中予以把握，或者直接限定“以传统的生物学方法获得的植物品种不授予专利”，创造较为畅通的法律通道。
3、借鉴欧洲专利局的做法，对植物和植物品种作不同解释。
专利审查指南指出“动物和植物品种可以通过专利法以外的其它法律保护”，其相关部分另对“动物”与“植物”提出解释，却未说明品种之意义[13]，但是该方法太显晦涩，且可能会与有关规定发生冲突。[14]故在可选方法之末。

批注

[1] 刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2000年版，第16—17页。
[2] 郑成思主编、张晓都着：《专利实质条件》，法律出版社2002年版，第243页。
[3] 郑成思着：《信息、新型技术与知识产权》，中国人民大学出版社1986年版，第46—49页。
[4] 郑成思着：《信息、新型技术与知识产权》，中国人民大学出版社1986年版，第46—47页。
[5] 陈昌柏着：《知识产权战略》，科学出版社1999年版第104页。
[6] 遗传基因重组技术又被称为DNA重组技术，该技术是将遗传基因DNA（核糖核酸）用特殊的酶在特定的环境中进行切断，将其接入其它DNA中，再使用特殊酶使其结合而制出新的生物遗传基因的技术；细胞融合技术是指不同种类的细胞进行融合，其融合后的细胞遗传基因产生重新组合，从而得到新的生物性质细胞。资料来源于陈昌柏着：《知识产权战略》，科学出版社1999年版第111页。
[7] 转基因植物是指研究人员为了某种需要，在细胞内植入一种外来基因，然后利用细胞培植技术将该改变遗传基因的细胞培育成的新植物，该植物就表现出某种与先前植物不同的遗传特性来，从而，与改造前的植物相比，其已经具备了新的可以遗传的性状。参见崔国斌：《基因技术的专利保护与利益分享》，载《知识产权文丛》第3卷，第279页。
[8] 《保护植物新品种国际公约》1991年文本继续保留了育种特权，但规定了一些限制，将原来的绝对特权改为限制特权，即主要由受保护品种派生而来的新品种，可以申请并获得品种权，但如果将其投放市场，必须获得原品种权人的同意。参见林刚主编，曾兴华副主编：《知识产权法学》中国法制出版社1999年版，第448页。
[9] 崔国斌：《基因技术的专利保护与利益分享》，载《知识产权文丛》第3卷，第275页。
[10] 崔国斌：《基因技术的专利保护与利益分享》，载《知识产权文丛》第3卷，第276-277页。
[11] 郑成思主编、张晓都着：《专利实质条件》，法律出版社2002年版，第261-262页。
[12] 据不完全统计，1993年中国专利局收到的生物技术领域的发明专利申请，达到945件，比92年增长了82%。这充分表明了我国生物技术的发展潜力，所以为了鼓励并推动生物技术发明，法律必须提供出保护的平台。
数字数据参见郑成思主编、张晓都着：《专利实质条件》，法律出版社2002年版，第270页。
[13] 张仁平：《台湾生物技术专利保护之回顾与前瞻》，载《万国法律》，No.116 2001.4 第114页。
[14] 如：2001年版审查指南（第二部分第十章7.1.2.3）