一、主题的提出

　　就德国资合公司法的沿革而言，公司执行机关或曰管理层的“无限的”(unbeschränkt)或者“不可限制的”(unbeschränkbar)代理权是一个由来已久的课题。有关于此的最早成文法规定可追溯到1861年颁行的《德意志普通商法典》, 其中的第231条就股份公司首次予以规定如下：公司董事会针对公司承担遵守特定经营权限制的义务，而该类限制可通过“设立公司之合同”预先规定，亦可经由公司股东会嗣后协商拟定而来等;同时该类限制性规定对于外部第三人并无法律效力等。 [1] 相形之下，有限责任公司法引入这一机制却要晚整整三十年。 [2] 尤其在欧盟指令等统一立法的不断推进下， [3] 公司机关无限代理权制度在20世纪后半叶的发展可谓一帆风顺，而究其缘由无外乎法律界主流始终将“交易安全绝对优先”奉为圭臬。与此同时，坚持认为法人始终只能在其章程规定之业务范围内拥有相应权利及行为能力的“激进学派”(ultra vires-Lehre)等，由于跟通说尖锐对立而逐渐被迫退守于纯粹公法领域了。 [4]

　　无限代理权作为一项成熟法律实体制度，其内涵的、非成文性质的边界问题却始终悬而未决或不甚确切。本文尝试以股份公司与有限责任公司的两种公司组织路径为依赖，进而对公司执行机关无限代理权的范围和边界作较精准表述和评论，其中特别关注了德国法上公司代理权的非成文边界与欧盟法观点的契合与否，以及如何比较德国法与同为欧盟法重要参照渊源的英国法相关规定的问题等。当然，经由公司章程所定之“权限划分”和根据公司治理二元结构而衍生的天然权限制衡等机制所体现的外部边界便不在“非成文”边界之列了 [5] ——因为该类易信息是包容于欧盟法所广泛认可的“理性人认知基础”的，亦即任何理智健全的第三交易方皆可企及知悉此类法定公司代理权划分的事实。

　　二、德国资合公司法领域内的法律实况

　　1.传统的公司代理权滥用规制学说

　　学界一般认为，公司机关无限代理权的内在边界通过代理权滥用规制学说而得以初步确定， [6] 但有关其构成要件的具体问题却层出不穷，而且实务中如何准确界定等都充满争议。 最典型的就是公司管理层与外部交易方恶意串通缔约，进而损害公司利益的案例——根据德国《民法典》第138条第1款得规定此类行为属当然无效且不可嗣后追认有效的，且根据《民法典》第826条及第840条则侵权行为人须对公司承担损害赔偿责任。但相左观点也正是从对该类背俗性侵权行为学说的突破而发端的，首先陷入争议的就是：公司是否由于管理层的背俗性越权行为而必定遭受损失等。早期判例对此是予以肯定的， [7] 但新近或更晚些的裁判实践态度却有与此相偏离的迹象。 [8] 相关著述的立场也堪称众说纷纭——因为就判定行为背俗性的依据而言，应以侵权行为人的主观恶意为准，抑或应关注是否有客观越权行为实施等始终难以一致。德国联邦法院早年一贯的观点即要求行为人具备明确的“伤害意识”，但近期判例却显示其已逐步放弃了对这一主观意志元素的要求。 [9] 针对司法界态度的这一转变，法学界的立场也莫衷一是：就外部交易方作为共同侵权人时的主观故意的判断而言，与早期判例一律将行为人过失等同于伤害意识的立场相比， [10] 持较为折衷的态度——认为唯公司管理层将该滥用代理权行为直接强加于外部交易方时，方可认定该交易相对人不具备主观伤害意识。 [11]

　　2、与亲近人群交易的法律性质

　　1) 与公司管理层之间

　　现今资合公司法学界通说认为，公司管理层都应当一贯恪守法定之行为限制， [12] 然而早期判例对公司管理层越权行为规制却大多持宽松态度：例如帝国高级商事法院在1874年的一件有关公司经理违反章程所订立合同的案件中，即判定该公司以解雇该失职人员而对抗原告要求公司支付赔偿的主张得以成立，及同时该合同本身依旧有效等。其依据在于法官认为该经理人就代表公司对外签约行为而言——是其具有完整法权资格的、独立于公司的第三人身份的处置结果，故签约有效; [13] 其后直到1910年帝国法院就另一件股份公司监事与公司董事会订立购销合同一案时又作出了类似的、富有怀柔色彩的判决。 [14] 与此相呼应的是当年的理论界也普遍持相似观点，即认为公司管理层即便从事了与其本职无甚关联或超越权限的经营行为时亦须加以保护等等。 [15] 而与之形成对位的是帝国高级商事法院在1875年的一桩判例中即已确立的一项原则：鉴于公司管理层首席成员与公司的薪酬约定，可在某些特殊情况下打破其对外经营代理权无限的惯例，即以这样一种特定的“问责机制”来督促管理层遵守公司章程等规范。 [16]

　　2)与公司股东之间

　　最初有关公司与股东交易的判例发生在开名公司而非资合公司领域，联邦法院最终判决公司不得主张《商法典》第126条第2款所规定的公司机关无限代理权等。 [17] 学界相应将这一结论拓展适用至有限责任公司法域，而例如联邦劳工法院和州立地方法院也相应地效仿并落实在各自裁判实践中。 [18] 至于股份公司的股东个人与本公司的直接交易行为则根据《股份法》第82条第1款而得以基础性保护，而这显然是公司机关无限代理权在外部性功能上的常规反映。实务中上存在争议的是“公司内部法律行为”——诸如公司管理层对股东出资的催缴及督促等是否亦可适用前述之保护等，尤其是当公司董事会是在未取得《股份法》第111条第4款第2句所规定的公司监事会的同意即擅自作出该类行为则更值得斟酌。对此早期学界大多持谨慎的否定态度，而近年来主流观点越发倾向于保护股东的立场，当然不可忽略的是在这些案件的裁判中皆须援引代理权滥用规制原则加以检查的。

　　3) 康采恩内部企业之间

　　至于关联企业或曰康采恩内部各企业之间的交易行为等，其依照《股份法》第82条第1款和《有限责任公司法》第37条第2款所取得之保护力度则有所弱化。这具体是指：假若某母公司对子公司控股比例达到接近100%或曰极端优势多数时，则两者交易将被剔出于保护范围之外， [19] 学界有观点认为对类似母子公司之间的、由母公司管理层主导的“往复交易行为”(umgekehrte Geschäfte)应予以钳制，同时相互参股的一般性姊妹公司亦然。 [20] 当然，作为保守派代表的意见，亦即坚持运用代理权滥用规制原则的呼声也一直存在着，而这显示了以安全为主旨的规制策略从未退出司法舞台。

　　4)与公司雇员之间

　　通说认为，无限代理权原则也适用于公司董事会与公司各类雇工及职员的直接交易行为等。 [21] 当然也有针锋相对的观点认为：《股份法》第82条第1款及《有限责任公司法》第37条第2款等不能予以援用，理由是从雇员与公司所缔结之劳务合同关系出发，前者有义务自觉甄别和恪守对公司管理层的内部限制内容，或曰这是一种由劳务合同本身所内生的职责之一。 [22] 显然，这一看法是着眼于以公司“普通业务经理人员”(Prokuristen)和其他各类依法获得公司业务执行授权的代理人员等为代表的公司参与者等对拥有上位拟制人格的公司所负之原始诚信责任。 [23]

　　三、比较法角度的考察

　　1、英国法概况

　　总体上英国资合公司法基本遏制了激进学派观点的扩张，这主要体现在1972年制定颁行的《欧洲公司法案》(European Companies Act 1972)， [24] 而1989年的修订版《公司法案》( Company Act) [25] 的出台旋即宣告了一套三级制的交易保护体系的全面更新。这主要表现为：首先，即便从记录看公司在某方面曾经有法定权利及义务能力的缺陷存在，也不能据此而追溯性地质疑乃至否定公司当时所从事交易的效力(第35条)——这样的立法取向是显然有利于保护对与该公司交易持善意预期的对方当事人的，因为此时着手处理业务的公司执行机关人员 (亦即董事) 的代理权限在法律上是视作无限制性的。当然，前提有两种形态，其一是该交易人的善意信任是显见无疑的;其二是即便交易人事实上知悉该交易并不在公司章程所圈定之执行机关代理权限内，也不能仅凭此断定其有恶意信任之立场等(第35A条)。此外，假若某人已与该公司缔约交易等，而事实上他并不因此而负担核实查明公司记录是否许可这一类型的交易、或者执行机关代理权是否有事先约束等情形的义务(第35B条)。

　　2、关于代理权滥用

　　前述之1985年版公司法案第35A条所提供的交易保护也可能失败，当然前提是该交易人具有明显的恶意预期，而要对此予以充分阐释却必须耗费相当的成本。仅依据对方交易人事实知晓交易本身对公司机关代理权限的逾越等，并不构成充分的法定情形;此外还须具备关于交易双方利益预期交流的因素存在，但英国学界对此的观点却不尽一致——某些学者认为关键在于公司业务代理人与交易方之间有恶意串通或曰“沆瀣一气的勾结” [26](kollusives Zusammenwirken) ， 而也有学者主张应着重单独考查交易对方是否有先发性恶意预期存在等。 [27] 此外值得补充的是，与1985年版公司法案第35A条相呼应且持久存续的一种所谓“建设性信任”(constructive trust-Doktrine)的观点,而且这一呼声在英国公司法改革中从未消退。 [28] 就其逻辑进路而言，着眼于交易对方当事人“顺水推舟”或曰“将计就计”地与公司交易，并取得某种财产性标的事实出发——基于有利于该资合公司的立场而将交易对方当事人视作“财产信托人”的身份，并进而使之承担相应义务等。换言之，这样的意见彻底颠覆了原有对交易对方意图的评价思路——因为其评价主旨不再拘泥于交易人商事阅历匮乏与否，而将焦点转向核实其在公司机关代理人越权行为过程中的呼应作用究竟如何。

　　3、与亲近人群的法律行为

　　首先，鉴于公司与亲近人群交易行为性质的众说纷纭，1985版公司法案的第322A条第1款就作出了一处针对无限代理权的明显例外性适用规定。详言之，亦即当参与交易的一方是公司，而另一方当事人是该公司董事、上游控股公司董事、以及其他与之在资本结构上有关联之公司本身或其某一董事等人其中之一时，该公司执行机关无限代理权势必受到一定的制约。 [29] 无独有偶，该法案相应地在第246条规定了公司与董事的配偶、子女或继子女等人的交易、以及与任一由该董事控股达五分之一以上的外部公司的交易等都包括在受限之列。诸如此类的交易基于其边缘化性质，在公司立场而言是可以予以撤销的，且董事本人不得再向公司索取收益或主张损害赔偿等权利。 [30] 令人振奋的是，1989年该法案的修订版中正式补充性地引进了早先在判例法中构筑的一套裁决思路：这主要是指在1856年“不列颠皇家银行诉特冈”(Turquand)一案中所总结和遵循的原则——法律首肯了交易对方当事人在一般情况下善意信任与之洽谈之公司在“内部事务”(即公司对外代理权权限划分等)已妥善解决等是合理的，因为在最普遍的交易信息格局下，是显然不能苛求交易方有能力对此作主动核实的，而这样的一种例外规制还适用于所谓“内部人”(Insider)与公司交易的类型。 [31]

　　其次，司法系统值得关注的另一举措便是“上诉法院”就如何协调适用上述第35A条与第322A条之关系而在近年作出的一个判决。 [32] 其争议焦点是有关一桩损害赔偿请求权的转让事宜，其中转让方是某公司，而受让方是拥有该公司30%股份的 “管理委员会主席”，后者作为原告主张此项交易成立的依据是转让经由该公司管理委员会审核并决议通过等。而该案被告(即该项请求权所指向的债务人)强烈质疑此项转让的有效性，其主要论据即该项交易合意源自该公司管理委员会人员建制残缺而不具备合法表决力等——与此针锋相对的是，原告直接向法官提出主张第35A条的保护。本案主审法官们经过审慎思考最终形成了一种看法：原则上公司董事也归属于应当保护之“与公司交易之人”范畴，但这一常规共识在特定情形下会有缺口，亦即该董事须恪守公司内部权限等职责，并不得有任何逾越或滥用职权进而谋取私利的行为。 [33] 从效率角度看，这一判例所指代的法律救济路径完全摆脱了第322A条关于例外性适用条款的桎梏——尽管后者所提供的限制措施所导致的法定效果是对交易的纯粹“可撤销性”，而这一点显然迥异于第35A条所供给的对交易行为本身的“无效性”判定。

　　再次，能否援用第35A条加以保护还反映在违反公司章程性质嫌疑的向股东派送用以折抵红利的股份等问题上。在此，作为第一审级的衡平法院一贯主张对前述第35A条关于“与公司交易之人”的定义作广义理解，并认为这一概念已经囊括公司股东在内等; [34] 这一论调的另一论据在于突出第322A条仅将公司董事这一类人剔出于无限代理权的保护范围之外，而至于一般股东，则始终可以在这场源于代理权边界的交易危局中拨乱反正而保障交易成果等。更高审级的上诉法院的态度却截然相反：鉴于派发红利股这一经营行为并未消积影响公司财产状况和债务负担等，故应对其法律实质作积极评价，亦即不得将公司普通股东视作1985年版公司法案第35A条意义上的、应予保护的“与公司交易之人”。 [35] 再者，这一观点其实也与欧盟法保持了一致，因为“指令”的第9条第2款的字面已经明确排除了普通股东获得保护的资格。