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从意思自治原则看我国仲裁法的完善(二)
www.110.com 2010-07-21 16:28

[摘 要]:意思自治原则得到世界各国立法的广泛接受。但任何领域的意思自治都不能是完全的意思自治,即不能是自治上的绝对自由。而各国对此的限制一般是公序良俗和强行法的规定。
[英文摘要]:
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[论文正文]:
                    第2章  意思自治是仲裁制度的基石

   2.1意思自治概说

        2.1.1意思自治的含意

       “从根本上讲,意思自治属于法哲学的范畴,是自由主义、个人主义哲学在法学上的直接产物。它认为每一社会成员依自己的理性判断管理自己的事情,自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。从公私法划分的层次上理解,意思自治即私法自治。私法自治是指私权主体有权自主实施私法行为。他人不得非法干涉;私权主体对于自由表达的真实意思则实施的私法行为负责,在不违反强行法的前提下,私权主体自愿达成的协议优先于私法之适用;对私法主体而言,法律不禁止即自由。”
        就其特征而言,“意思自治是以市场主体地位平等、机会均等为其确立的前提,以保障权利、救济权利为基础,以契约自由为其核心内容,以维护有效竞争为其主要功能。意思自治,它强调公民和法人依照自己的理性判断去设计自己的生活,管理自己的事务。意思自治的真谛是尊重选择、自主参与和后果自负。”
        按照上述含义推论,仲载制度中的意思自治应是指仲裁主体(包括仲裁机构、仲裁庭、当事人)对有关仲裁的一切事项可以自主决定、自主负责,且不受任何不当干涉。

        2.1.2意思自治的有限性

        意思自治原则得到世界各国立法的广泛接受。但任何领域的意思自治都不能是完全的意思自治,即不能是自治上的绝对自由。而各国对此的限制一般是公序良俗和强行法的规定。
     “在我国现行的民事立法中,公序良俗的内容乃是由‘社会公德’、‘社会经济秩序’和‘社会公共利益’三个概念组成的。”  。社会公德一般指人们在长期的共同生活中形成的,为社会成员所普遍接受的,依靠社会舆论、信念、习惯和教育等方法来维持的调整人与人之间正常关系的社会公共生活准则。  社会经济秩序是指“以市场经济为基础的,围绕着商品、服务以及技术等交易对象的生产和交换而形成的一种经济秩序。”  社会公共利益则是指社会公众的共同利益,应当包括国家利益。
        以公序良俗观念来限制法律行为的内容,乃是自罗马法以来广为承认的法则,为法国、德国、意大利的民法及其他近代民法所采纳。在现代民法中,公序良俗已经上升为民法的基本原则,并成为意思自治的限制。例如,《德国民法典》第138条第1款规定:“违反善良风俗的法律行为无效。”《日本民法典》第90条规定:“以违反公共秩序或善良风俗事项为目的的法律行为,无效。”《瑞士债法典》第20条第1款规定:“含有不能履行、违反法律或者违反公序良俗之条款的合同无效。”我国台湾民法典第72条规定:“法律行为,有背于公共秩序或善良风俗者,无效。”  《中华人民共和国民法通则》第58条第1款第5项、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第52条第4项亦有类似规定。根据这些法律规定,一种法律行为违背公序良俗原则,即便该行为是在完全自由的情况下做出的,该行为仍然无效。可见,公序良俗原则对意思自治形成了限制。
        仲裁制度中的意思自治除受公序良俗的限制外,还受强行法规定的限制。而这种强行法的规定一般应是公序良俗的具体化。
       
 2.1.3意思自治原则的产生和扩张

        一般认为,意思自治的原则由法国法学家查理•杜摩林于16世纪创立。它最早是作为确立合同准据法的原则被提出,是指当事人经协商一致有权决定合同所应该适用的法律。由于它与私法中的契约自由相吻合,因而广为世界法学界及各国学说和判例所接受。现在它已发展成为各国国际私法中合同制度的一项基本原则,即合同自由原则。“合同自由作为近现代合同法和法治社会的基本原则,其基本含义是指当事人在法律规定的范围内,就与合同有关的一切事项,都有选择和决定的自由。”  当前国际私法立法的一个发展趋势就是扩张当事人意思自治原则的适用范围,泛化当事人意思自治原则的作用领域。因此,从该原则目前的使用范围来看,意思自治原则已不再局限于合同领域内,而是被扩张使用到其它具有契约性内容的领域中来,比如仲裁。仲裁制度中的选择主义和处分主义便是意思自治的直接延伸。“实行市场经济,强化以意思自治为核心的私法系统是我国现阶段在经济政策和法律制度上的必然选择”。  “国际商事仲裁的契约性特征决定了意思自治原则成为该领域基本的和首要的原则。”
     
   2.1.4仲裁制度中意思自治原则的内涵

        吕岩峰教授在《当事人意思自治原则论纲》一文中论述了下列观点:尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的,不应受到任何限制,但实际上,在各国的国际私法实践中,对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。可以说,在存在当事人选择法律的自由的场合,便同时存在着对这种自由的限制;在法律选择方面,当事人意思自治与对意思自治的限制二者是紧密结合,相互依存的。在当事人意思自治原则发展的现阶段上,有理由明确提出这样一个观点,即对当事人意思自治的限制是“当事人意思自治原则”本身应有的内容;或者更确切地说,“当事人意思自治”作为一项“原则”应当包括两个方面,其一,当事人可以协议选择适用于他们之间合同关系的法律;其二,当事人这种选择法律的自由要受到某种限制。  我们认为,此观点虽是仅就法律适用而言,但却完全可以被推广应用到已扩张至其他领域了的意思自治原则。这种对意思自治原则全面的、不失偏颇的理解才是正确的。齐汇亦认为:公序良俗与其说是对意思自治之反对,还不如说是对其有利补充,这是新时期对意思自治原则的一种新的理解和阐释。 因此,意思自治原则的完整内涵应当包括意思自治的自由和对这种自由的限制。

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