2.表演符合作品构成的形式要件

　　关于作品构成的形式要件，各国法律有不同的规定，一般要求作品应当以有形形式予以固定(fixation)。例如，美国1976年著作权法即规定，任何固定于有形媒介，可对表现进行复制的原创作品，是可享有版权的作品。据此，美国著作权法对口述作品不予保护，即席发言、讲演或其他口头表演，只要没有转变为有形形式，就不受。但是， 如果作者把它转变为文字或任何有形形式， 即可获得保护(注：Arthur R.Miller，Intellectual Property，West Publishing Co.1983，p302.)。

　　另有一些国家的著作权法不以“固定于有形媒介”为必要。如我国著作权法采用的是“能以某种有形形式复制”的要求，可复制性就成为作品的构成要件之一，而不管该作品是否已被固定于有形形式中。这两种不同要求的区别集中体现在对口述作品的规定中，按照固定性要求，口述作品不受著作权保护;而按照可复制性要求，则口述作品应受著作权保护，因为口述作品可以被文字记录或录音、录像的方式复制。因此，口述作品在我国是受著作权保护的。就表演者的表演而言，有人认为表演不构成作品就是因为表演者的表演瞬间即逝，不具有固定性。但是，根据前述对固定性和可复制两种作品构成形式要件的区分，可见，在我国著作权法中，表演与口述作品一样，也具有可复制性，符合作品的形式构成要件。

　　3.现行著作权法所规定的表演者权几等于著作权

　　《著作权法》第六十三条规定“表演者对其表演享有下列权利(一)表明表演者身份;(二)保护表演形象不受歪曲;(三)许可他人从现场直播(四)许可他人为营利目的录音录像，并获得报酬。”这四项权利若按其属性可分为二类，即人身权和财产权，如将其与著作权的内容相比照，两者几乎相同。(一)表演者身份的权利相当于作者署名权，而且其内容范围比署名权更广;(二)保护表演形象不受歪曲的权利则相当于作者的保护作品完整权;(三)许可他人从现场直播的权利(四)许可他人为营利目的录音录像并获得报酬的权利，则相当于作者的作品使用权和获得报酬权。

　　两者之间也有区别。在人身权方面，表演者权没有规定发表权和修改权。但是，因表演者的表演是对公众进行的行为，一经表演，即已行使了发表权，故客观上已不存在单独的发表权。至于修改权，表演者本人自然可以对自己的表演进行修改，也可授权他人进行修改，但不应禁止他人对其表演的修改，如作此禁止，则存在重大障碍，即区分他人是对表演进行修改还是对原作品进行演绎极为困难，现行著作权法关于表演者权的规定中没有修改权，恐有这方面的原因。至于他人对表演进行篡改，则表演者可行使“保护表演形象不受歪曲”的权利。在财产方面，表演者权的内容较窄，仅规定了两个“许可”，而不像著作财产权那样广泛。当然，就著作权法规定的内容广泛的使用权和获得报酬权而言，也并非所有作品的作者均能享有，这主要是由各类作品自身的特殊性决定的。对于表演者而言，其对表演所享有的权利也受着表演这一作品特殊性的限制，但就法律规定而言，应允许表演者享有与作者同样广泛的权利。

　　根据上述分析，我们认为表演是一种作品创作行为，对表演者的表演应给予著作权保护。

　　金海军 章正璋