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　　一、权利内容的法定性

　　法定性有狭义、广义之分。作为一个法律概念的“权利”,都是由国家的法律所规定的,不存在任何法律规定之外的权利,譬如没有所谓“天赋”的权利。具体涉及到某种权利的具体内容,有两种情况:一种是由法律直接规定该权利的具体内容,当 事人没有选择的余地,一旦发生一定的法律事件,就必然在当事人之间产生这种权利义务关系。这种情况,我们称该权利的内容具有法定性,这是“法定性”的狭义 含义;另一种情况,则是由法律规定权利内容的一定范围,至于具体的当事人之间究竟存在哪些具体的权利和义务,允许当事人自行设定、约定。只要这种设定或约 定是在法律规定的范围之内,法律就确认其有效,并予以保护。超出法律规定的范围,当事人的设定或约定不发生法律上的效力。在合同中约定的债权就属于后一种 情况。

　　具有狭义上的法定性。因软件著作权的权能均由法律一一直接规定,凡是法律上没有明确规定的,一律不能成为软件著作权的内容。例如,功能性使用就不是软 件的专有权利。在软件贸易中,双方当事人往往会在合同中约定对受方功能性使用该软件的范围加以限制的条款(如限制受方运行程序的机器类型、使用者 范围等),这时候,供方所取得的是一种合同债权,而不是软件著作权。受方如果超范围进行运行,仅仅构成违约,不构成侵权。

　　二、权利的产生不以个别确认作为要件

　　法律意义上的个别确认,是指由专门的确认机关按照法定的程序,对特定的法律关系或者法律事实予以明确地肯定或否定,从而产生一定的法律后果。例如,专利局对专利申请的确认,合同管理机关对无效合同的确认,都属于法律上的个别确认。

　　知识产权的产生一般都以个别确认作为要件。一个国家的法律保护哪些知识产权,这既反映该国的国家政策,又反映该国科技和文化的发展水平。凡在知识产权法 中明确规定了对某一类科技、文化成果实行保护,这是对该类知识产权的一般确认。在获得一般确认的前提下,具有特定内容的某一具体的科技、文化成果的创造 者,若想真正取得这种权利,还必须经过个别确认的过程。没有经过这种个别确认,即使该知识产品已经具备了取得知识产权的一切实质要件,也不等于就取得了权利。

　　我国的《专利法》和《商标法》都规定了个别确认制度。凡是具备新颖性、创造性、实用性的发明创造,都必须首先向专利局提出申请,经专利局审查、批准后,方可取得专利权。商标也是一样,具备申请条件的商标须经商标局核准注册后才享有商标专用权。

　　著作权是知识产权中的例外。著作权的取得无须经过个别确认,这就是人们常说的“自动保护”原则。具体地说就是,著作权因作品的完成而产生,作品一俟创作 出来就自动地受到法律的保护,不需履行任何手续。目前,多数已建立了律制度的国家都采取自动保护原则。虽然某些国家规定了交纳样书的制度,其目的 仅在于方便行政管理和保存文献,与著作权的取得无关。

　　我国著 作权法对一般作品的著作权取得没有规定任何形式上的手续。但《计算机软件保护条例》(以下简称条例)却规定了软件登记制度。那么,软件的登记制度算不算是 对软件著作权的个

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　　别确认制度呢?实际上并不是。首先,软件登记不是取得软件著作权的前提。《条例》第6条规定:“中国公民和单位对其所开发的软件,不论是 否发表,不论在何地发表,均依照本条例享有著作权。外国人的软件首先在中国境内发表的,依照本条例享有著作权。外国人在中国境外发表的软件,依照所属国同 中国签订协议或者共同参加的国际条约享有的著作权,受本条例保护”。最高人民法院于1993年12月24日发出的《关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作 权法〉几个问题的通知》也明确指出:“凡当事人以计算机软件提起诉讼的,经审查符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定,无论其软件 是否有关部门登记,人民法院均应予以受理”。由此可见,在我国软件著作权是自动获得。其次,建立软件登记制度是为了在发生软件权利纠纷时,使有关主管机关 和法院便于判断权利的归属,即,登记可以起到证据作用。《条例》第24条第2款规定:“软件登记管理机构发放的登记证明文件,是软件著作权有效或者登记申 请文件中所述事实确实初步证明”。第三,软件的登记一般不审查实质内容。无论是专利还是商标,其审查的周期较长,审查的标准较严格,既包括形式上的审查, 也包括实质内容的审查。而软件著作权的登记则简单得多,一般只需要进行形式上的审查,不涉及软件的实质内容,审查的周期也比较短。所以,软件著作权的产生 不以个别确认作为要件。

　　三、兼有精神权利和经济权利双重属性,但精神权利的属性较弱

　　《条例》第九条所规定的五项权利中,第(一)项规定的“发表权”和第(二)项规定的“开发者身份权”均属于精神权利;而第(三)项规定的“使用权”、 第(四)项规定的“使用许可权和获得报酬权”以及第(五)项规定的“转让权”则属于经济权利。

　　由于计 算机软件是一种实用工具,创作它是为了满足实际运行的需要,而并非为了表达思想、感情。因此软件作品的精神权利远不如它的经济权利重要。相应地,法律对于 软件作品之精神权利的保护就比对一般的作品之精神权利的保护为弱。例如,《条例》中就没有规定保护作品完整权,也没有规定作为精神权利的修改权。

　　四、不完全的独占性

　　软件著作权具有独占性,但是有例外。象专利、商标这些知识产权领域里,一项知识产品上只能产生一个知识产权。如果两个人各自独立地完成了同样的发明创造, 专利局只能根据先发明原则或者先申请原则授予其中一人专利权。如果是同时发明或者同时申请,也不能对每一个申请人都授予专利权,只能要么一人放弃申请,要 么两人共有一项专利权。当然,共有不是分别所有,共有的对象是一个权利而非两个权利。可见,专利权和商标权是完全的、绝对的独占权利,权利人在一切情况下 都排除他人也享有该权利的可能性。

　　著作权 则不然。作品的构成条件要求独创性但不要求首创性。如果两部作品一模一样,实质上仅仅是一个知识产品,但只要两个作者都是独立创作的,法律允许他们分别享 有独立的著作权。在这种情况下,同一知识产品上并存了两个著作权。因此,我们说著作权的独占性不是绝对的,而是不完全的。