[案情)

　　上诉人(原审原告)：沈嘉荣，青岛轻工业研究所高级工艺师。

　　被上诉人(原审被告)：青岛大雄传播企划有限公司。

　　原审原告：青岛扬格传播有限责任公司。

　　青岛中新购物商厦股份有限公司(以下简称中新商厦)于 1998年10月就企业标识对外招标，沈嘉荣与青岛扬格传播有限责任公司(以下简称扬格公司)参与了商厦标识的设计工作，并与中新商厦就设计方案进行过讨论，扬格公司起草了合同书，但中新商厦未签字盖章。沈嘉荣与扬格公司于1998年10月12日创作完成变形“中”字标志作品，并将包括该标志在内白勺设计稿交给中新商厦。1998年11月4日，中新商厦又与青岛大雄传播企划有限公司(以下简称大雄公司)签订了设计《企业整体识别系统》合同书，约定中新商厦委托大雄公司全权代理策划设计中新商厦《企业整体识别系统》，“中”字标志设计是企业整体识别系统的一部分，合同金额为36000元人民币，该款中新商厦已支付大雄公司，该公司设计并为中新商厦采用的变形“中”字标识与沈嘉荣、扬格公司的设计在构图线条方面基本相同，颜色有差别。沈嘉荣与扬格公司认为中新商厦采用的企业形象标志体现其一贯的设计风格与特点，明显带有其设计的印记，符合其创作理念，中新商厦已接受了其设计稿，沈嘉荣与扬格公司应对该标志享有著作权。沈嘉荣与扬格公司认为其权利受到侵害，先后提起两次诉讼。

　　[审判]

　　首次诉讼中，中新商厦为被告。沈嘉荣与扬格公司要求中新商厦停止侵权，返还其设计稿一份六款，赔偿由此给其造成的精神和经济损失6万元，并由中新商厦负缔约过失责任，向其公开赔礼道歉。一审判决驳回沈嘉荣与扬格公司的诉讼请求。沈嘉荣与扬格公司不服该判决提出上诉，最终二审撤销一审判决，并判决中新商厦立即停止对上诉人变形“中”字标志著作权的侵害;中新商厦赔偿两上诉人经济损失人民币2万元;中新商厦以书面形式向两上诉人赔礼道歉。

　　再次诉讼中，大雄公司成为被告。沈嘉荣与扬格公司要求大雄公司赔礼道歉，并赔偿损失36000元，赔偿其因制止侵权行为支出的费用3000元。一审认为被告未经原告许可而利用了后者的设计，侵犯了原告的著作权，应向原告赔礼道歉。被告与中新商厦基于共同的过错共同实施了侵犯原告的同一著作权的行为，二者应对侵权后果承担连带责任。在原告诉中新商厦一案即原告首次诉讼中，法院已根据中新商厦的侵权事实、后果等因素酌定判决中新商厦赔偿原告经济损失人民币2万元，这一赔偿数额是由人民法院酌定的原告的全部经济损失(包括为制止侵权所发生的合理支出)，则本案被告因共同侵权行为所应承担的赔偿经济损失连带责任也应限于中新商厦的责任范围，原告无权在该范围之外另行提出赔偿的主张。一审判决被告向原告赔礼道歉。

　　原告不服一审判决，上诉至青岛市中级法院，认为大雄公司和中新商厦对上诉人的侵权情形不同。中新商厦使用侵权企业标识向大雄公司支付了36000元，大雄公司亦因此获得了36000元的非法收入，应以此确定大雄公司绐上诉人造成的损失数额。请求二审法院判令人雄公司赔偿因其侵权给上诉人造成的经济损失 36000元，并赔偿上诉人因制止侵权行为支出的费用3000元。

　　综合对当事人诉辩的分析，对本案赔偿数额的确定需解决以下问题：一、中新商厦与大雄公司的行为是否构成共同侵权;二、因基于同一事实已有生效判决，对前一判决已确认的事实本案中应如何处理，这两个问题解决了，案件的处理就迎刃而解。

　　一、关于中新商厦与大雄公司的行为是否构成共同侵权

　　在案件审理过程中，曾有一种观点认为，大雄公司与中新商厦是两个不同的民事主体，实施内容不同的侵权行为，构成性质不同的过错，一个是设计侵权，一个是使用侵权，因此两者侵权责任范围不同，不构成共同侵权。对此分析共同侵权行为的法律特征：第一，共同侵权行为的主体须为多个人;第二，共同侵权行为的行为人之间，在主观上具有共同过错;第三，数个共同加害人的共同行为所造成的损害是同一的;第四，数个共同加害人的行为与损害结果之间具有因果关系。本案中，大雄公司与中新商厦的侵权行为主体为两人;上述两者的侵权行为相互联系，且两者均明知使用的是他人享有著作权的设计图案;上述两者的行为侵犯了沈嘉荣、扬格公司对变形“中”字标志的著作权，行为与结果之间具有因果关系，且损害结果是同一的，由此大雄公司、中新商厦对沈嘉荣、扬格公司的侵权行为满足共同侵权行为要件，已构成共同侵权，应对承担连带责任。需要指出的是，在共同侵权理论中，共同加害人的行为要求是相互联系的共同行为，但对共同损害结果的原因力允许不同，虽然本案中大雄公司和中新商厦使用著作权人的变形“中”字标志的方式不同，对损害结果的作用不同，但两者的行为相互联系，因此对“中”字标志使用方式的不同并不影响共同侵权行为的构成。且本案中大雄公司与中新商厦为两个独立的法人是其构成共同侵权的前提条件，假设大雄公司是中新商厦的一个部门，则不构成共同侵权，因部门不具有法人资格，不能独立承担法律责任，应由中新商厦对外承担责任。所以本案中大雄公司与中新商厦的行为构成共同侵权，其对著作权人应承担连带清偿责任。

　　二、关于已生效判决对本案的影响

　　民事判决所确认的事实未经法定程序推翻为已决事实，山东省青岛市中级人民法院(2001)青知终字第4号民事判决确认因中新商厦未经许可使用沈嘉荣、扬格公司享有著作权的变形“中”字标志应赔偿著作权人损失2万元，即确认沈嘉荣、扬格公司因中新商厦的上述侵权行为造成的损失为2万元。基于判决已确认的损失数额，大雄公司与中新商厦因其共同侵权行为应连带赔偿著作权人损失2万元。上诉人因中新商厦与大雄公司的共同侵权行为产生的损害同一，上诉人不能就同一损害获得两次赔偿，(2001)青知终字第4号民事判决已判中新商厦赔偿著作权人损失2万元，著作权人因上述两侵权人的共同侵权行为所造成的损失可依此获得救济。故一审判决驳回著作权人对大雄公司关于赔偿的诉讼请求并无不当。对于上诉人主张的36000元，法院经调查发现这是中新商厦对委托大雄公司进行企业整体识别系统设计的付酬，“中”字标志仅是企业整体识别系统的一部分，不能依此来确认本案中著作权人的损失。因此上诉人的该上诉理由不能成立。对于上诉人要求赔偿其因制止侵权而支出的费用，法院认为，上诉人在一审中提交的相关证据不能证明是本案中发生的支出，故该主张法院亦不予支持。故二审判决驳回上诉，维持原判。