学理分析

    第一，在著作权认定中游戏软件属于计算机软件还是影视作品保护的问题

    一般地说，计算机软件（4HB？G3>6）指程序以及开发、使用和维护所需要的所有文档。我国《计算机软件保护条例》规定，计算机软件是指“计算机程序及其有关文档”。其中，计算机程序“指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”；文档“指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等”。计算机软件具有开发难度大、开发投资高，复制容易且成本极低的特点。因此，应对之进行法律上的有效保护。然而计算机软件的特殊性，使得对其保护又较其他的智力成果更为复杂和有难度。

    本案中，被上诉人在二审中提出其游戏软件既属于计算机软件，又应当作为影音视听作品，受保护。视听作品是利用技术手段将众多作者和表演者以及其他创作活动凝结在一起的复合体，多数作者的创作成果被融为同一个表现形式，除去音乐、剧本或者美术作品之外，其他人的创作成果都无法对其创作成果单独利用并行使著作权。我国著作权法根据视听作品的制作规律和传统的管理体制，规定导演、编剧、坐次、作曲和摄影等作者享有署名权，非其他权利由制作人享有。

    由此可见，计算机软件与视听作品属于不同种类的作品，受的客体和内容均不相同。本案所涉及的游戏软件的主要用途是供人们娱乐，其外观感受主要通过游戏中的场景、人物、音响、音效变化等来实现。这些着游戏进程而不断变化的场景、人物、音响是游戏软件程序设计的主要目的，是通过计算机程序代码具体实现的。因此，游戏软件的计算机程序代码是否相同，是判断该软件是否侵权软件的主要依据。所以，虽然从技术上讲相同功能的游戏软件包括外观感受可以通过不同的计算机程序实现，但是鉴于游戏软件的特点，两个各自独立开发的计算机游戏软件，其场景、人物、音响等恰巧完全相同的可能性几乎是不存在的，若是刻意模仿，要实现外观感受的完全相同，从技术上讲亦是有难度的。所以，就本案争议作品来讲，通过计算机能够更好的对游戏软件进行保护，维护开发者的合法权益。

    第二，共同侵权行为与无意思联络的数人侵权的概念和特征

    从本案的判决可以看出，就侵犯原告外星电脑公司开发的《楚汉争霸》等十种游戏软件的著作权，被告翁正文、叶秀娟共同承担侵权责任，而被告利军商行和环球商行分别就各自侵权行为独立承担侵权责任。这里涉及到如何认定共同侵权与单独侵权的问题。

    共同侵权行为也称为共同加害行为、共同致人损害，是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或者过失，侵害他人人身权利和财产权利的行为。

    《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”由此可见，共同侵权行为的法律特征是：首先，共同侵权行为的主体须为多个人，即共同侵权人须由二人或二人以上构成，共同侵权人可以是自然人，也可以是法人；其次，共同侵权行为的行为人之间，在主观上具有共同过错。在数个共同行为人之间须有共同致人损害的故意或者过失，基于此，使数个侵权行为人的行为连结为共同行为；再次，共同侵权行为表现为一种共同加害行为，即数个加害人共为加害行为，包括两种情形：

    一是侵权行为人有意思联络的情况下，数加害人相互同谋，直接共同为一加害行为，或分工各自独立实施具体不同的加害行为，由于主观上的同谋关系，这些具体的加害行为在法律上被认为是共同加害行为。

    二是在事先无意思联络的情况下，数加害人之间无通谋，但实施了一共同加害行为，或个别行为促成了一个共同事件，这个共同行为或事件造成了损害后果。

    应当注意，如果数加害人无通谋，又不是实施共同行为或促成共同事件，而是个别为加害行为，那么，纵使对同一受害人造成损害，也不构成共同侵权；另外，数个共同加害人的共同侵权行为所造成的损害是同一的、不可分割的。共同加害人的行为是相互联系的共同行为，其行为无论是否有分工，都造成一个统一的损害结果，而不是把每个加害人个人的独立行为所引起的后果机械相加；最后，数个共同加害人的行为与损害结果之间具有因果关系。各个行为人的侵权行为尽管对共同的损害结果发生的原因力不会相同，但必须都和损害结果之间存在因果关系，行为具有原因力。由共同侵权行为的概念可以看出，决定共同侵权行为的最本质特征是主观原因，即共同加害人必须有意思上的联络，共同过错决定了损害的共同性和行为的共同性。

    与共同侵权行为相对应的是，无意思联络的数人侵权，指数人行为事先并无共同的意思联络，而致同一受害人共同损害。其法律特征在于，侵权行为人没有意思联络，既没有共同故意也没有共同过失。从为自己行为负责的侵权法的基本原则出发，无意思联络的共同侵权人只应对自己的行为后果负责，这就意味着，在无意思联络的共同侵权结果发生以后，由于偶然因素致使无意思联络的数个行为造成了同一损害，不能要求其中一人承担全部责任或连带责任，也就是说，不能按照一般共同侵权的规则处理，而只能使各行为人对自己的行为造成的损害后果负责。

    共同侵权行为的法律后果，是共同行为人承担连带侵权责任，具体指受害人有权向共同侵权人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部的赔偿责任，共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。

    本案中，翁正文、叶秀娟未经游戏软件同意，擅自删除、修改、复制外星电脑公司公开发行的《楚汉争霸》等十种游戏软件，将这些游戏软件更名后，制作成游戏卡带，以振华公司的名义由其雇员在全国各地进行销售，严重侵犯了外星电脑公司对这十种游戏软件的署名权、修改权、保护作品完整权、使用权、获得报酬权。