上诉人（原审原告）鲁沃夫公司（x），住所地美利坚合众国纽约州x米罗拉酋长街X号。
法定代表人伯纳德•埃斯克内（x），首席执行官。
委托代理人王茅，上海市邦信阳律师事务所北京分所律师。
委托代理人刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京邦信阳专利商标代理有限责任公司商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）北京鹊翔医疗科技有限责任公司，住所地中华人民共和国北京市朝阳区X路X号（7－X号楼）X号（住宅）楼X室。
法定代表人唐某，总经理。
委托代理人刘某铎，北京市致衡律师事务所律师。
委托代理人陈永福，北京市双利律师事务所律师。
上诉人鲁沃夫公司因侵犯商标专用权和不正当竞争纠纷一案不服中华人民共和国北京市第二中级人民法院（简称北京市第二中级人民法院）（2008）二中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年11月27日受理本案后，依法组成合议庭，于2008年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人鲁沃夫公司的委托代理人王茅、刘某某，被上诉人北京鹊翔医疗科技有限责任公司（简称鹊翔公司）的委托代理人刘某铎、原委托代理人单美凤到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院查明：2006年5月7日，鲁沃夫公司经核准注册了“x”商标，核定使用商品为第3类清洁制剂、外科器械用清洁制剂等。鲁沃夫公司在申请及被核准上述商标时，登记填写的企业名称是“如欧佛公司”。2007年10月18日，经鲁沃夫公司申请，权利人名称变更为“鲁沃夫公司”。
2004年7月1日，鲁沃夫公司与鹊翔公司达成协议，由鹊翔公司作为鲁沃夫公司商品的中国总代理商，经销医用清洗剂类商品。合作模式为鲁沃夫公司将商品以原装形式直接进口到中国大陆后，由鹊翔公司独家代理销售。该商品包装桶为圆柱形，一侧带有握柄。包装桶上印有“x”商标，标贴由英文使用说明组成，英文字体颜色为红色。2004年9月，鹊翔公司在包装桶的英文标贴位置又加贴了中文标贴，所加标贴上标注有“鲁沃夫R漂洁上光剂”字样。合作期间，鹊翔公司对其代理的鲁沃夫公司的清洗剂类商品进行了广泛宣传，先后在杂志、博览会、展会、培训活动上作了大量广告，并为此支出了相关资金。
2007年9月开始，鲁沃夫公司停止向鹊翔公司供货。之后，鹊翔公司开始代理其他进口商的同类商品。诉讼中，鲁沃夫公司出示了鹊翔公司所代理销售的其他进口商的同类商品包装桶实物。该包装桶在外观上与鲁沃夫公司的商品包装桶近似，标识由中文使用说明等内容构成，并标注了“鲁沃夫R润滑剂”字样，字体全部为红色。
2004年6月16日，鹊翔公司申请注册了x.com.cn域名；2005年11月17日，又申请注册了x.cn域名。
鹊翔公司在其网站及商品宣传页上称：“……第二代的‘鲁沃夫’商品系列秉承了之前向中国市场所供商品的原始配方，并在此基础上进一步的改进配方适应中国市场要求。上市的第二代‘鲁沃夫’商品，不但拥有原来商品的所有优点外，同时清洁效果表现更为优越……。”鹊翔公司又以列表的形式将第一代鲁沃夫商品与第二代鲁沃夫商品进行了相关性能比较，还在其网站上以x动画形式比较了第一代鲁沃夫商品与第二代鲁沃夫商品的分解能力，从而突出了其正在代理的第二代鲁沃夫商品在诸多方面好于第一代鲁沃夫商品。
鲁沃夫公司在本案中主张鹊翔公司在2007年9月以后实施的行为构成侵犯其“x”注册商标专用权并构成不正当竞争。
北京市第二中级人民法院认为：鹊翔公司代理销售的医用清洗剂、润滑剂与鲁沃夫公司的“x”注册商标核定使用商品属于相同商品。被控侵权商品上使用的“鲁沃夫”商标与鲁沃夫公司的“x”商标，一个是中文，一个是英文，二者从文字的字形、含义的角度不具有可比较性。虽然“x”的发音与“鲁沃夫”有一定的相似程度，但是，由于对英文名称的翻译不具有唯一性的特点，“x”不是必然要被翻译为“鲁沃夫”。通过鲁沃夫公司的商标申请文件可以看出，“x”还可以从发音上被翻译成“如欧佛”。在鲁沃夫公司和鹊翔公司合作期间，虽然“x”与“鲁沃夫”同时出现在一件商品上达三年之久，但是首先将“x”与“鲁沃夫”对应起来使用的是鹊翔公司，鲁沃夫公司没有提供与之相反的证据，双方在合作协议中也没有对此问题作出约定，因此作为代理商，鹊翔公司的使用行为与鲁沃夫公司无关。另外，鲁沃夫公司最早将“x”与“鲁沃夫”对应起来使用的时间出现在2007年10月，此时双方已不再合作。综合上述情况，“x”与“鲁沃夫”不构成近似，对鲁沃夫公司要求鹊翔公司停止在被控侵权商品上使用“鲁沃夫”商标，并停止销售该商品的请求，不予支持。
鹊翔公司注册的x.com.cn和x.cn，“x”与“x”两标识构成近似，鹊翔公司对使用“x”注册域名的行为缺乏合理依据，在鲁沃夫公司与鹊翔公司均从事同类商品经营的前提下，鹊翔公司通过该域名对与鲁沃夫公司相同的商品进行宣传，从而容易使相关公众对不同服务者产生误认，其行为构成了对鲁沃夫公司注册商标专用权的侵犯，鹊翔公司应注销上述域名，由鲁沃夫公司注册使用。
从被控侵权商品上“鲁沃夫”被使用的形式上看，它一直被作为商标使用，而不是一个商品名称。另外，鲁沃夫公司对被控侵权商品及其包装、装潢的知名程度方面举证不足，故鲁沃夫公司关于鹊翔公司使用其商品的名称、包装、装潢构成不正当竞争的主张，不能成立，本院对此不予支持。
鲁沃夫公司与鹊翔公司均从事同类商品经营，彼此构成竞争关系。鹊翔公司在其网站及商品宣传页上，对其代理的第二代商品配方进行了宣传，又以列表的形式将第一代鲁沃夫商品与第二代鲁沃夫商品进行了相关性能比较，还在其网站上以x动画形式比较了第一代鲁沃夫商品与第二代鲁沃夫商品的分解能力，从而突出了其正在代理的第二代鲁沃夫商品在诸多方面好于第一代鲁沃夫商品。鹊翔公司在代理其第二代鲁沃夫商品之前，只代理过鲁沃夫公司的同类商品，据此可以认定鹊翔公司所称的第一代鲁沃夫商品系指鲁沃夫公司的商品，在鹊翔公司不能证明上述对比的真实性的情况下，其结果损害了鲁沃夫公司的商业信誉和商品声誉。对鲁沃夫公司要求鹊翔公司停止侵权、刊登声明以消除影响的请求，予以支持。
鹊翔公司除承担上述责任以外，还应当赔偿鲁沃夫公司的经济损失，并支付其为制止侵权行为所支付的合理开支。对赔偿经济损失的具体数额，将参照涉案侵权行为的持续时间、损害程度、影响面等因素予以酌定。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）、(二)项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条、第九条、第十四条、第二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）、（三）、（七）项，《最高人民法院<关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第一条第（三）项、第九条、第十条之规定，北京市第二中级人民法院判决：一、鹊翔公司注销“x.com.cn”和“x.cn”域名，由鲁沃夫公司注册使用；二、鹊翔公司就其涉案不正当竞争行为，在其网站主页上刊登声明，以消除影响；三、鹊翔公司赔偿鲁沃夫公司经济损失十万元，并赔偿鲁沃夫公司为制止侵权行为所支付的合理开支一万元；四、驳回鲁沃夫公司的其他诉讼请求。
鲁沃夫公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第四项；变更原审判决第三项，即判令鹊翔公司赔偿鲁沃夫公司经济损失人民币100万元和合理开支人民币20万元；判令鹊翔公司立即停止使用、制造、销售侵犯鲁沃夫公司“x”注册商标权的商品；判令鹊翔公司立即销毁侵犯鲁沃夫公司商品名称、包装、装潢的文件、资料和商品；判令鹊翔公司在《法制日报》上就其侵权行为发表声明、消除影响。其主要理由是：1、鲁沃夫公司的企业名称是x，其中的商号是“x”，在中国的注册商标也是“x”，“鲁沃夫”是上述商号、商标所对应的中文未注册商标和商号；鹊翔公司在担任鲁沃夫公司代理经销商期间使用“鲁沃夫”对鲁沃夫公司的商品进行推介和宣传，这种使用应当看作是鲁沃夫公司对“鲁沃夫”的使用，鹊翔公司在代理期间已经获得了相应的代理收益，没有理由再占有本不属于它的相关权益，而且商标法第十五条规定，代理人不得擅自注册、使用被代理人的商标，因此“鲁沃夫”商标应归属于鲁沃夫公司，鹊翔公司对此不享有权利。2、“x”和“鲁沃夫”商品在2004年进入中国以来，鹊翔公司进行了使用、宣传和推广，但其在代理鲁沃夫公司商品期间对“鲁沃夫”商标的使用不能改变“鲁沃夫”指向鲁沃夫公司及其商品的事实，而且经过使用，消费者已经将“鲁沃夫”与“x”商标联系起来，不论是销售人员还是消费者对于“x”的称呼都是“鲁沃夫”，两者在发音上构成近似，从音形义，以及整体观察综合判断角度，“x”和“鲁沃夫”都已构成近似并造成一般消费者的混淆、误认，原审判决对此认定错误，应予纠正。3、原审判决赔偿数额过低，应当依法予以增加。
鹊翔服从原审判决。
经审理查明：2006年5月7日，鲁沃夫公司经核准注册了“x”商标，核定使用商品为第3类清洁制剂、除锈制剂、去污剂、外科器械用清洁制剂、外科器械用除锈制剂、外科器械用去污剂、清除生物臭味制剂、蛋白质污染物擦洗溶液、蛋白质污染物清洁制剂、清除有污染物擦洗溶液、有机污染物擦洗溶液、用于外科器械的具有润滑作用的清洁剂、外科器械用擦洗制剂。鲁沃夫公司在申请及被核准时，登记填写的企业名称是“如欧佛公司”。2007年10月18日，经鲁沃夫公司申请，权利人名称变更为“鲁沃夫公司”。
2004年7月1日，鲁沃夫公司与鹊翔公司达成协议，由鹊翔公司作为鲁沃夫公司商品的中国独家代理商，经销鲁沃夫公司生产或其名下的医用清洗剂类商品。
鲁沃夫公司和鹊翔公司合作期间，鹊翔公司在2005年第1－4期和2006年第6期的《中国护理管理》，2005年第3期、第4期、第10期、第12期和2007年第1期的《现代医院》，2005年第6期的《中华护理杂志》，2006年第11期、2007年第4期、2007年第8期的《中华医院感染学杂志》，2006年第1期、第4期、2007年第4期的《中国感染控制杂志》，2007年第1期的《中国实用护理杂志》，2007年第2期的《护理学杂志》，2005年7月四川省预防医学会《四川省第三次会员代表大会文件汇编》、2005年《第53届中国国际医疗器械春季博览会（2005哈尔滨）会刊》，中国医院协会医院感染管理专业委员会等的《医院感染管理新法规高级培训班暨西部医院感染控制及医院消毒供应中心管理研讨会会刊》，2006年中国医院协会医院感染管理专业委员会的《全国医院感染管理及新法规高级培训班讲义及相关文件汇编》以及其它宣传资料中对其代理的鲁沃夫公司的清洗剂类商品进行了广泛宣传。上述宣传资料和广告中均突出使用了“x清洁专家”、“中国总代理：北京鹊翔商贸有限责任公司”等字样，其中2005年第3期《中国护理管理》杂志的广告中载有“‘鲁沃夫’内镜专用多酶清洗剂”、“‘鲁沃夫’公司专为中国市场而生产的内镜专用多酶清洗剂……。随着医疗技术的发展，内镜诊断技术在临床的广泛应用。……为此，‘鲁沃夫’公司根据2004年6月1日正式实施的《内镜清洗消毒技术操作规范》专为中国市场而生产的内镜专用多酶清洗剂……”等内容；2005年第4期、第10期和第12期的《现代医院》，2005年第6期的《中华护理杂志》，2006年第1期的《中国感染控制杂志》、2005年7月四川省预防医学会的《四川省第三次会员代表大会文件汇编》、2005年《第53届中国国际医疗器械春季博览会（2005哈尔滨）会刊》上的广告均一致载明：“‘鲁沃夫’清洁用品”、“‘鲁沃夫’速洁汰除锈剂”、“‘鲁沃夫’润滑剂”、“x‘鲁沃夫’专业生产医院内所需的各种‘清洁用品’……在美国、加拿大、英国、西班牙、意大利、澳大利亚……已广泛销售多年。……位于美国纽泽西州的工厂不但符合x-2000标准，所有产品都符合CE产品认证。”鹊翔公司的宣传资料上，除使用“x清洁专家”、“中国总代理：北京鹊翔商贸有限责任公司”、“‘鲁沃夫’产品系列”、“‘鲁沃夫’——全球医用清洁的专业品牌登陆中国”、“美国排名前十位的医院均使用x公司的产品”等字样外，在“关于鲁沃夫”一栏中称：“作为外科器械和内镜保养的开拓者，‘鲁沃夫’公司于1976年将第一个酶清洗剂x和除锈防锈剂x投放市场。此后，‘鲁沃夫’公司一直致力于研究、开发和生产现代化的清洗产品，现已形成由保湿剂、各种新型全效多酶清洗剂、除锈防锈剂、润滑剂、表面消毒剂和除臭剂等产品组成的独特而完整的‘鲁沃夫’清洁系列产品……。作为全球医疗器械清洁业的领先者，‘鲁沃夫’所有的产品均在x-2000严格规范下的美国纽约州生产，……根据IMS的市场数据显示，目前美国超过三分之一的医院正在使用‘鲁沃夫’的产品作为器械和内镜的清洗和维护。”另外，鹊翔公司还在“鲁沃夫”内镜专用多酶清洗剂的介绍中称，“（该清洗剂）拥有全新超强的蛋白水解酶协同剂（APA）APA是最新的有x医疗中心在酶崩解过程中发现的，……‘鲁沃夫’公司经过多年的研究开发出多种专利酶协同剂……。”
2007年9月开始，鲁沃夫公司与鹊翔公司之间的代理关系终止。之后，鹊翔公司开始代理其他进口商的同类商品，其商品上仍标注了“鲁沃夫”商标。
2005年4月26日，北京福朗飞华医药科技发展有限公司（简称福朗飞华公司）向商标局申请在第3类商品上注册“鲁沃夫”商标，申请核定使用的商品包括清洁制剂、去污剂等。2008年3月，经核准，福朗飞华公司将“鲁沃夫”商标转让给鹊翔公司。2008年6月，经核准，鹊翔公司又将“鲁沃夫”商标转让给北京医洁福医疗器材有限公司（简称医洁福公司）。2008年7月30日，医洁福公司授权鹊翔公司独占使用“鲁沃夫”商标。对该商标，鲁沃夫公司已经提出撤销注册申请。
2004年6月16日，鹊翔公司申请注册了x.com.cn域名；2005年11月17日，又申请注册了x.cn域名。
鹊翔公司在其网站及商品宣传页上称：“……第二代的‘鲁沃夫’商品系列秉承了之前向中国市场所供商品的原始配方，并在此基础上进一步的改进配方适应中国市场要求。上市的第二代‘鲁沃夫’商品，不但拥有原来商品的所有优点外，同时清洁效果表现更为优越……。”鹊翔公司又以列表的形式将第一代鲁沃夫商品与第二代鲁沃夫商品进行了相关性能比较，还在其网站上以x动画形式比较了第一代鲁沃夫商品与第二代鲁沃夫商品的分解能力，从而突出了其正在代理的第二代鲁沃夫商品在诸多方面好于第一代鲁沃夫商品。
上述事实有“x”商标注册证、鲁沃夫公司与鹊翔公司代理协议和授权书、鹊翔公司在代理期间宣传鲁沃夫公司商品的宣传资料和广告、“鲁沃夫”商标申请、转让、许可的相关文件、被控侵权商品包装实物、对鹊翔公司x.com.cn和x.cn网站的公证材料、域名查询资料、相关费用发票、当事人陈述和庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。
鲁沃夫公司注册的“x”商标核定使用的商品与鹊翔公司的被控侵权商品都属于清洁剂类商品，属于同一种商品，各方当事人对此也均无异议，本院对此予以认定。
将鲁沃夫公司注册的“x”商标与鹊翔公司使用的“鲁沃夫”商标相比较，两者发音有一定的相似性，同时鹊翔公司曾作为鲁沃夫公司在中国的总代理商在三年左右的时间里大量使用“x”和“鲁沃夫”商标销售鲁沃夫公司的商品，并且在宣传中一直使用x公司和“鲁沃夫”公司指代鲁沃夫公司，通过其销售和大量广告宣传，相关消费者已经能够将“x”与“鲁沃夫”一一对应起来，且会认为带有“鲁沃夫”文字的商品是由鹊翔公司代理的鲁沃夫公司的商品，因此鹊翔公司在代理关系结束后在其销售的被控侵权商品上使用“鲁沃夫”商标，容易造成相关消费者误认为该商品来源于鲁沃夫公司或与鲁沃夫公司有特定联系，因此鹊翔公司的行为属于在同一种商品上使用与“x”商标近似的商标的侵权行为，原审判决关于“x”和“鲁沃夫”不近似、鹊翔公司的此种行为不构成侵权的认定是错误的，本院对此予以纠正；鲁沃夫公司关于“x”与“鲁沃夫”足以造成混淆、构成近似商标的上诉主张成立，对其关于判令鹊翔公司停止侵权行为并赔偿损失的上诉请求，本院予以支持。
《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。中华人民共和国最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
鲁沃夫公司在本案中没有提供其因鹊翔公司侵犯其“x”注册商标专用权的行为所受损失或鹊翔公司因侵权行为所获利益的相关证据，但考虑鹊翔公司为宣传鲁沃夫公司的商品和“x”品牌所作努力的实际情况以及鹊翔公司侵权持续时间和其它情节，本院将酌情确定侵权损害赔偿和合理开支的数额。
鲁沃夫公司在原审诉讼中主张鹊翔公司从事的不正当竞争行为有三种：反不正当竞争法第五条规定的擅自使用其商品包装、装潢的行为，第九条规定的虚假宣传行为和第十四条规定的散布虚伪事实、损害竞争对手商业信誉的行为。原审判决只认定鹊翔公司的行为违反了反不正当竞争法第十四条的规定，对鲁沃夫公司的其它主张未予支持，鲁沃夫公司也未对此提起上诉。由于鲁沃夫公司并未提供其因鹊翔公司的不正当竞争行为所受损失或鹊翔公司因其不正当竞争行为所获利益的证据，原审判决根据其认定的鹊翔公司的不正当竞争行为持续时间、损害程度、影响面等因素酌定损害赔偿数额并无不当，鲁沃夫公司关于原审判决损害赔偿数额过低的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
判令鹊翔公司停止侵权已足以对鲁沃夫公司的“x”商标专用权加以保护，因此鲁沃夫公司关于判令鹊翔公司立即销毁其产品名称、包装、装潢的文件、资料和产品的上诉请求没有事实和法律依据，本院对此不予支持。
鲁沃夫公司没有提供其商业信誉因鹊翔公司上述侵犯商标专用权的行为受到影响的证据，因此本院对鲁沃夫公司关于消除影响的上诉请求亦不予支持。
本案为侵犯商标专用权和不正当竞争的民事案件，故鲁沃夫公司关于“鲁沃夫”商标应由其所有的上诉主张不属于本案审理范围，本院对此不予审理。
综上，原审判决认定事实和适用法律均有部分错误，本院对此予以纠正；上诉人鲁沃夫公司的上诉请求及其理由部分成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项、第五十六条，中华人民共和国最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持中华人民共和国北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第X号民事判决第一、二、三项，即北京鹊翔医疗科技有限责任公司于本判决生效后十日内，注销“x.com.cn”和“x.cn”域名，由鲁沃夫公司注册使用；北京鹊翔医疗科技有限责任公司于本判决生效后十日内，就其涉案不正当竞争行为，在其网站主页上刊登声明，以消除影响（内容须经本院核准，持续刊登时间不少于二十四小时。逾期不履行，本院将在一家全国发行的报纸上刊登本判决主要内容，所需费用由北京鹊翔医疗科技有限责任公司负担）；北京鹊翔医疗科技有限责任公司于本判决生效后十日内，赔偿鲁沃夫公司经济损失人民币十万元，并赔偿鲁沃夫公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币一万元；
二、撤销中华人民共和国北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第X号民事判决第四项，即驳回鲁沃夫公司的其他诉讼请求；
三、北京鹊翔医疗科技有限责任公司于本判决生效后立即停止在其销售的清洁剂类商品上使用与鲁沃夫公司注册商标“x”近似的“鲁沃夫”商标的侵权行为；
四、北京鹊翔医疗科技有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿鲁沃夫公司因经济损失和合理开支人民币二万元；
五、驳回鲁沃夫公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币一万五千六百元，由鲁沃夫公司负担人民币四千六百元（已交纳），由北京鹊翔医疗科技有限责任公司负担人民币一万一千元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一万五千六百元，由鲁沃夫公司负担人民币四千六百元（已交纳），由北京鹊翔医疗科技有限责任公司负担人民币一万一千元（于本判决生效后七日内交纳）
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员莎日娜
代理审判员钟鸣
二○○九年七月十日
书记员张见秋
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